Sentencia Civil Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 232/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 181
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 232/12
JUICIO Nº 801/11
En la ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 801/11 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Paloma Barbadillo Gálvez, en nombre y
representación de AUMAR RESIDENCIAL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de julio de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, debo absolver y absuelvo a DON Genaro de la pretensión planteada contra el mismo.

Respecto a las costas procede condenar a su pago a la entidad actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de abril de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Málaga, se alza la apelante AUMAR RESIDENCIAL, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Nulidad de actuaciones: rechazo de la prueba amparándose en un precepto que no interpreta correctamente el juzgador y cuya errónea aplicación deja huérfana a las partes de su derecho a la prueba, bajo un argumento irrazonable y arbitrario, pues se rechaza la probanza porque entiende que con la documental ya es suficiente para solucionar el litigio; y ello no sólo porque la prueba propuesta era imprescindible para acreditar los hechos alegados, sino porque es además significativo destacar que la sentencia está fechada el mismo día de la audiencia previa, hecho no sólo inusual y anómalo, sino también contrario al artículo 429.8 de la LEC , lo que le lleva a sostener que el Juzgador concluyó la audiencia previa con el criterio preformado y dispuesto en todo caso a dictar sentencia sin necesidad de celebrar juicio.

2º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: Falta de resolución, antes del dictado de la sentencia, de la causa de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC planteada; y ello porque entiende que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil, ya que hasta que en los autos de Juicio Ordinario nº 1132/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 no se dicte sentencia resolviendo sobre la solicitud de nulidad de la escritura de dación en pago interesada por la representación procesal del Sr. Genaro , respecto de la escritura de dación en pago, no podrá dictarse sentencia en los presentes autos, debiendo quedar en suspenso, hasta dicho momento, el curso de las presentes actuaciones.

3º.- Causa de Prejudicialidad Penal del artículo 40 y siguientes de la LEC : Con independencia de lo manifestado en el apartado anterior, sería también de aplicación lo previsto en el artículo 40 de la LEC , puesto que se ha presentado denuncia contra Don Justo , que ha dado lugar a la incoación de las DP 3199/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5, actualmente en fase de Procedimiento Abreviado nº 178/2010, en las que han declarado como imputados por un presunto delito societario el referido Sr. Justo y su hijo Don Onesimo .

4º.- Otros motivos referidos al fondo: a) en cuanto a la nulidad del documento de resolución amistosa del contrato de compraventa de cosa futura suscrito por el demandado y el Sr. Justo con fecha 24/11/2009; el Juzgador viene a dar validez a un contrato o negocio presuntamente ilícito, que contraviene abiertamente lo dispuesto en el artículo 1275 del C.

Civil , en relación con el artículo 1305 del mismo texto legal .

b) No aplicación de la Ley 57/1968 a los efectos mantenidos por el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que se recurre: y ello porque la presente controversia versa sobre la compraventa de un local comercial, mientras que la Ley 57/68 se refiere exclusivamente a la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la entidad litigante apelante.

Como primer motivo de impugnación interesa la entidad recurrente se decrete la nulidad de actuaciones por el rechazo de la prueba amparándose en un precepto que no interpreta correctamente el Juzgador a quo y cuya errónea aplicación dejó huérfanas a las partes de su derecho a la prueba, bajo un argumento irrazonable y arbitrario, pues se rechaza la probanza porque entiende que con la documental ya es suficiente para solucionar el litigio.

La pretensión revocatoria en modo alguno puede prosperar. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la indefensión, desde el ámbito del artículo 24.1 de la Constitución , cuando es provocada por la actuación de loa órganos jurisdiccionales entraña menoscabo del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales ( STC 48/1984, de 4 de abril ), de ahí que la jurisprudencia haya atendido a los principios de economía procesal y de conservación de las actuaciones, no considerando suficiente que la invocación de cualquier indefensión sea efectiva, y dicha efectividad únicamente será susceptible de provocar nulidad de actuaciones, cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve ' consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella'.

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene subrayar, por último que no toda irregularidad procesal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que anudan a este efecto ( SSTC de 23 y 28 de octubre de 1986 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras).

La indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la constitución Española no deriva de la sola infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso una eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la que indefensión que la Constitución proscribe.

Y aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, la Sala da por reproducidos los argumentos esgrimidos en el Auto de fecha 24 de abril de 2012 dictado en el presente Rollo de apelación, resolución por lo demás firme al no haber sido recurrida, debiéndose insistir en que en el extenso acto de la Audiencia Previa quedaron fijados como hechos no controvertidos los siguientes: a) la realidad del contrato de compraventa suscrito entre las partes; b) la fecha fijada para la entrega del local; c) sobre la no existencia en aquella fecha de la Licencia de 1ª Ocupación; d) sobre la vigencia de las facultades del Sr. Onesimo como administrador de AUMAR RESIDENCIAL, S.L., cuando firmó el documento de resolución contractual; y e) que la titularidad registral y dominical del local objeto de litis la ostenta actualmente la entidad GRUPO INVERSOR CAPARROS E HIJOS, S.L. Quiere ello decir, que al quedar fijados como hechos no controvertidos, cualquier prueba relativa a los mismos resultaría inútil e improcedente, por lo que ninguna nulidad de actuaciones debe predicarse en este sentido.



TERCERO.- Se denunciaba además la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de resolución, antes del dictado de la sentencia, de la causa de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC .

La pretensión revocatoria debe ser igualmente desestimada. El citado precepto establece textualmente: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'. Y resulta que en el presente caso, la petición de suspensión del curso de las presentes actuaciones por causa de prejudicialidad civil fue solicitada por la entidad ahora recurrente con fecha 25 de junio de 2011 (folios 162 y siguientes), una vez se había dictado la sentencia que ahora se recurre, siendo por consiguiente tal petición absolutamente extemporánea cuando, a mayor abundamiento, tenía pleno conocimiento del Juicio Ordinario nº 1132/10, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, procedimiento en la que fue emplazada como demandada, habiendo intentado la contestación de la misma y formulara a su vez demanda reconvencional, sin que las mismas fuesen admitidas al haber sido presentadas fuera del plazo legalmente establecido.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 dice que no cabe pedir la suspensión por prejudicialidad dictada sentencia de primera instancia, y así establece '.... La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal. Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia.'.



CUARTO.- Articula como tercer motivo de impugnación la existencia de causa de prejudicialidad penal del artículo 40 y siguientes de la LEC ; y ello en base a que se ha presentado por la entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L. denuncia contra DON Justo , que ha dado lugar a la incoación de las DP 3199/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Málaga, actualmente en fase de PA nº 178/2010, en las que ha declarado como imputados tanto el Sr. Justo , como su hijo Don Onesimo , entendiendo que se dan los requisitos y circunstancias legalmente previstos para que deba ser observada la cuestión de prejudicialidad penal, y por tanto, acordarse la nulidad de la sentencia, retrotrayéndose los autos al momento anterior al dictado de la misma, quedando en suspenso hasta que no recaiga sentencia en el PA 178/2010.

El artículo 40 de la LEC establece literalmente: ' 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del Tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos 6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 712 y siguientes'.

El principio de preferencia de la jurisdicción criminal sobre la civil, pretende evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias disconformes, a lo que hay que añadir que la prejudicialidad penal sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto del pleito civil y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil está inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil depende directamente de la decisión que adopte la jurisdicción penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tiene una influencia determinante en el fallo.

Fuera de estos supuestos no procede la suspensión del pleito civil, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo e incluso estos supuestos son de aplicación restrictiva a fin de evitar infracciones del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de noviembre de 1995 ).

Es decir, la regla general es que la suspensión por prejudicialidad penal debe acordarse una vez que el procedimiento civil esté pendiente sólo de sentencia, como establece el artículo 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la regla especial es, según resulta de lo previsto en el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando la suspensión traiga causa de la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados habrá de acordarse la suspensión, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, ' a juicio del tribunal ', el documento ' pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto'.

Para que proceda la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia, en el supuesto previsto en el número 1 del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que concurran (cumulativamente) las circunstancias señaladas en el número 2 del mismo precepto, cuales son: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; 2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Además, como recuerda el auto de la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de marzo de 2011 : ' Con carácter general debemos indicar que, conforme a constante y reiterada jurisprudencia, la existencia de una cuestión prejudicial penal debe ser interpretada de forma restrictiva con el fin de evitar la suspensión abusiva de los procedimientos civiles en curso, de forma que solo habrá lugar a apreciar la prejudicialidad penal cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que haya lugar por ello a apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil puede resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo a dictarse por el del procedimiento penal entablado, en tanto que no haya de fundamentarse aquél en documento respecto de cuya falsedad se dude o en la existencia de cualesquiera otros hechos que pudieran ser constitutivos de delito'.

Y en el presente supuesto la parte demandante, ahora apelante, no ha aportado a las actuaciones la documentación acreditativa de la denuncia que se dice ha formulado contra el Sr. Justo , y que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 3199/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta capital, actualmente, según expone, en fase de Procedimiento Abreviado nº 178/2010, afirmando en este motivo de impugnación que aportaba a las autos como documento nº 1 copia del Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 por el que se acuerda continuar la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, sin que a pesar de lo afirmado, se acompañase dicha resolución al escrito de formalización del recurso de apelación, por lo que no existe justificación alguna sobre los hechos que están siendo conocidos en el orden penal, lo que ya constituye obstáculo insalvable para apreciar prejudicialidad penal, toda vez que no se justifica la concurrencia de los presupuesto exigidos por el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ello, ni es procedente suspender el procedimiento en esta alzada, ni lo era inmediatamente antes de dictar sentencia en la primera instancia.

Por último, y en cuanto al fondo del asunto, insiste AUMAR RESIDENCIAL, S.L. en que el Juzgador a quo con el argumento esgrimido en el Fundamento de Derecho Segundo, viene a dar validez a un contrato o negocio jurídico presuntamente delictivo, contraviniendo lo establecido en el artículo 1275 del C. Civil ; y además denuncia que no resulta de aplicación la Ley 57/1968, puesto que la presente controversia versa sobre la compraventa de un local comercial, mientras que la citada Ley, se refiere única y exclusivamente a la construcción de viviendas, que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar.

Ahora bien, y por lo que se refiere al documento de resolución amistosa de contrato de compraventa de cosa futura suscrito con fecha 24 de noviembre de 2011, conviene resaltar los siguientes extremos: a) El mismo es firmado, en nombre de AUMAR RESIDENCIAL, S.L., por Don Justo , a la sazón administrador mancomunado y apoderado de la misma, en uso de las mismas facultades que tenía en el momento de la firma del contrato de compraventa en fecha 28 de junio de 2006, facultades que estaban vigentes a la firma de aquél; b) Se desconoce que en fecha cercana a la firma del contrato resolutorio estuviera prevista la celebración de una Junta de la entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L., porque no se ha acreditado ni la supuesta convocatoria ni el supuesto orden del día; c) Se ignora igualmente si el administrador informó o no a la sociedad sobre la resolución del contrato de compraventa; y d) y además, se interesa la nulidad porque el acuerdo de resolución era 'extraordinariamente favorable' a los intereses del Sr. Genaro , y en la misma proporción, desfavorable para los intereses de AUMAR RESIDENCIAL, S.L., sin que tampoco se acrediten estos extremos, cuando, a mayor abundamiento, ni tan siquiera se ha alegado que el Sr. Genaro tuviera conocimiento de las 'intenciones fraudulentas' del Sr. Justo .

Y por lo que se refiere a la no aplicación de la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con independencia de que en efecto la citada Ley resulta de aplicación, según el artículo 1, a las viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, lo cierto es que el local objeto de litis debía ser entregado con fecha 30 de marzo de 2008 (estipulación sexta del contrato, al folio 25 vuelto), pactándose igualmente un período de gracia adicional de 4 meses, y que según manifestó la demandante en el acto de la Audiencia Previa, la licencia de 1ª ocupación se otorgó en diciembre de 2008, sin que haya acreditación sobre tal extremo, por lo que resulta que en la fecha de resolución del contrato la parte demandante no estaba en condiciones de efectuar la entrega, habiéndose acordado igualmente que '..... en el supuesto de las obras no se hubiesen finalizado en los plazos establecidos en la estipulación sexta anterior (incluidos el plazo de gracia y el plazo de penalización), el Comprador dispondrá de las siguientes alternativas : - Resolver el presente contrato. En este caso, el Vendedor deberá devolver al Comprador las cantidades que hubiese podido percibir como pago adelantado, con los intereses previstos por la Ley 57/1968, de 27 de julio ....', ( estipulación novena); entrega que, además, tampoco era posible a la fecha de presentación de la demanda ni del acto de la Audiencia Previa, puesto que el local de litis no se encuentra en su patrimonio.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Paloma Barbadillo Gámez, en nombre y representación de la entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 801/11, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.