Sentencia Civil Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 259/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00181/2014

S E N T E N C I A Nº 181 / 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 259 Año 2014

Modificación de Medidas 389/2013

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Arturo , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , pido NUM001 , contra Dª Tamara , mayor de edad, con domicilio en Los Angeles de San Rafael (Segovia), C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , sobre Modificación de Medidas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendida por el Letrado Sr. Criado Figueras y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. Marina Villanueva y defendido por la Letrado Sra. Patón Gómez, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : FALLO: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda presentada por Arturo frente a Tamara y acuerdo modificar la sentencia de 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Valdemoro en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes en el siguiente sentido:

Procede acordar las siguientes medidas en relación con los hijos menores de edad Estela y Laureano :

1. Quedarán bajo la guardia y custodia del padre Arturo , siendo

la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se reconoce a Tamara el derecho de visitar a sus hijos,

comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que

acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de

desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

- La madre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos siendo su duración desde el viernes a la salida del colegio o, caso de que sea no lectivo, desde las 17,00 horas, hasta las veinte horas del domingo. Igualmente tendrá derecho a visitar a sus hijos un día durante la semana que será los miércoles a la salida del colegio o, caso de que sea no lectivo, desde las 17,00 horas, hasta las veinte horas. En el caso de fines de semana con festivo inmediatamente posterior la menor permanecerá con el progenitor que corresponda según el calendario fijado. En periodos vacacionales corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares. Las entregas y recogidas se efectuarán, salvo las que hayan de producirse en el colegio, en el domicilio del padre.

3. Tamara pagará en concepto de alimentos la suma de 300,00

EUROS MENSUALES, 150,00 por cada hijo, cantidad que deberá entregar a

Arturo en la cuenta bancaria que designe a tal fin, de no haberlo

hecho con anterioridad, por meses anticipados en doce mensualidades al año y

dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la

presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los

cambios que experimente el índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto

Nacional de Estadística. Igualmente, Tamara , sufragará la mitad de

los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales

como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes procesales, pagando cada una las suyas, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo el apelado, sin que se haya pronunciado en sentido alguno el Ministerio Fiscal, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, solicitado por la apelante, dictándose Auto por la Sala, a 3 de Noviembre de 2014, que en su parte dispositiva, acordaba denegar dicho recibimiento a prueba y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la ex esposa contra la sentencia dictada en la instancia en la que se acordaba la modificación de medidas definitivas de divorcio, atribuyendo la custodia de los hijos menores al padre, con los consecuentes cambios en el régimen de pensiones y de visitas.

En su amplio recurso, la parte impugna al sentencia en base a los siguientes motivos: 1. Falta de alteración sustancial de las circunstancias que permitiese la modificación de medidas interesadas; 2. lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber sido oído el menor por el órgano judicial; 3. Infracción del principio del favor filii; 4. error en la valoración de la prueba respecto de la prueba pericial (informe psicosocial); 5. error en la valoración de la documental y testifical; 6. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y utilización de todos los medios de prueba; 7. falta de fundamentación de la sentencia; 8. quebrantamiento de garantías procesales por falta de intervención del ministerio fiscal.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de alteración sustancial de las circunstancias que permitiese la modificación de medidas interesadas, por la parte se sostiene que no concurría en este caso, pues el mero cambio de domicilio de la madre no debe tener dicho carácter. El juez a quo no discute la exigencia legal de que sea precisa una alteración sustancial de las circunstancias, como tampoco lo hace esta Sala por, lo que en este momento no se puede sino compartir la amplia argumentación teórica de la parte.

En este punto lo relevante es si las circunstancias del caso se pueden considerar sustanciales. El juez a quo así lo considera y la sala comparte su criterio. Cuando se adoptó el convenio de divorcio, el domicilio de la familia se encontraba en Valdemoro, en la proximidades de Madrid y donde el padre de los menores tenía su vinculación familiar. Tras dicho convenio, la madre, de forma unilateral se trasladó a vivir a Cabañas de la Sagra, localidad próxima a Toledo, para después volver a trasladarse, nuevamente de forma unilateral, a los Ángeles de san Rafael. Ciertamente tras el divorcio la ex esposa puede vivir donde le plazca sin necesidad de obtener consentimiento, ni siquiera conocimiento del ex esposo. Pero si ese derecho como ex esposa es indudable, cuando existen hijos en común en los que la patria potestad es compartida, esa libertad de residencia deberá compatibilizarse con los derechos de los menores a tener relación con el progenitor no custodio, con el ejercicio común de la patria potestad, y con el mantenimiento de aquellos acuerdos que se hayan adoptado respecto de los menores y éste.

En el presente caso el cambio de domicilio llevó aparejado, por una parte, evidentes dificultades por parte del padre para poder cumplir el régimen de vistas, esencialmente en las visitas intersemanales, puesto que no es lo mismo estar con los menores que acuden al colegio en el mismo lugar del centro de trabajo del padre que tener que desplazarse ochenta kilómetros para visitarles, haciéndose imposible el régimen fijado dado el horario laboral del padre. Por otra parte y en relación con los menores, ese cambio de domicilio implica el cambio del centro escolar, y su alejamiento del lugar donde tenían su centro de vida. No cabe duda que la decisión sobre el lugar donde los mismo desarrollarán sus estudios es un acuerdo que debe ser adoptado de mutuo acuerdo por lo progenitores, y con ese cambio de domicilio se llevó a cabo el cambio de centro escolar de forma unilateral.

Por otra parte esta circunstancia choca directamente con lo acordado en el convenio. En él se establecía que la madre buscaría un nuevo domicilio dentro del entorno social en el que se encontraban los menores. Lógicamente el desplazamiento a otra localidad distante más de cuarenta kilómetros no es la mejor firma de cumplir esta parte del convenio, como menos lo es su cambio a Los Ángeles de San Rafael, sito a 100 kilómetros de Valdemoro. Por tanto no sólo las condiciones han cambiado de forma tal que sea precisa la readaptación del convenio, sino que además el mismo se ha incumplido. Estas circunstancias hacen que de acuerdo con el juez de instancia, se considere que ha habido un cambio sustancial que habilita entrar a conocer de la petición de la parte.

TERCERO.- Respecto a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber sido oído el menor por el órgano judicial, sólo decir que el menor tenía solo tres años cuando se celebró el juicio, edad insuficiente para llegar a conclusión alguna de su acemen personal, razón por la que el equipo psicosocial y el juez entienden improcedente su audiencia.

El art. 159 CC es claro al establecer que en estos casos el juez oirá 'a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años'. Por lo tanto la obligación legal es la de dar audiencia a los mayores de doce años, y en cuanto a los menores a aquellos que tuvieran suficiente juicio. No hace falta pericial alguna, por ser un hecho notorio, que un menor de tres años carece de juicio suficiente para decidir sobre cuestión alguna, por lo que la falta de examen personal de dicho menor no supone vulneración alguna de la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del principio del favor filii, el juez de instancia, afirma con contundencia en su sentencia que ese es el elemento esencial ,que debe perseguirse en las decisiones que atañen a las relaciones paterno filiales, lo que esta sala comparte, por lo que nuevamente las alegaciones teóricas de la parte no pueden sino ser compartidas, viniendo a abundar en lo que ha dicho el juez a quo. Y precisamente de acuerdo a dicho principio el juez decide sobre la modificación de las medidas.

La parte recurrente en este punto hace una valoración propia de las circunstancia considerando que es más beneficioso para los niños seguir con la madre que con el padre. Pues bien, el informe psicosocial llega a la conclusión contraria, y de los datos obrantes en auto el juez considera que para lo menores es mejor el entorno paterno. Frente a lo que opone la recurrente, lo cierto es que los horarios de trabajo actuales de la madre, que trabaja para un empresa privada y el sector de la hostelería en Madrid, hacen que deba salir de su casa de madrugada y no regrese hasta por la noche, de forma que no es ella la que cuida de los menores, sino su actual pareja. No se duda que esta persona desarrolle una labor adecuada y que cuide de los niños con cariño y dedicación, pero no es su progenitor. Por su parte el padre desarrolla su actividad para el Estado, y su horario le permite llevar y recoger a los niños del colegio, pudiendo estar con ellos más tiempo que la madre. En esta tesitura, enfrentados a que los menores sean cuidados a diario por el padre o por un tercero, se considera más adecuado para ellos que lo sean por el padre si éste reúne las condiciones para hacerlo, lo que se ve acreditado por el informe psicosocial.

Dice la recurrente que si esa es la razón del cambio de custodia ella podría interesar una reducción de jornada. Lo cierto es que no lo ha hecho hasta el momento y la misma se desvela como una posibilidad complicada, por una parte por su propio trabajo en la hostelería y trabajando para una empresa privada, y por otro por la situación de desempleo de su pareja. Por su parte el padre ha manifestado en cuanto a la realización de guardias, que le han asegurado puede rebajarse de ellas si debe cuidar de sus hijos, por lo que este obstáculo no concurrirá en el mismo para cuidar a su hijos, que por otro lado se encontrarán en le entrono familiar paterno.

Y en cuanto a los menores en sí, se considera que desarrollar su vida dentro de lo que ha sido su entorno social en sus años de vida es más beneficioso que desarraigarles, primero llevándoles a Toledo y luego a Segovia en escaso tiempo, impidiéndoseles asentarse en un entrono social que fomente su desarrollo integral. Ciertamente esa es la situación de muchos menores, pero eso no significa que sea la óptima cuando existen alternativas más favorables.

QUINTO.-Respecto del error en la valoración de la prueba, se desarrolla en dos motivos, en primer lugar por error en la valoración de la prueba psicosocial y en segundo en relación con las declaraciones de los intervinientes en el juicio.

En ambos casos deberá indicarse lo que es doctrina reiterada de la sala la que entiende que la valoración de la prueba es una labor que corresponde esencialmente al juez de instancia, pues es él quien en base al principio de inmediación ha tenido ocasión de valorar lo que los intervinientes han declarado y sobre todo cómo lo han hecho. Por otra parte y en cuanto a las periciales, es el que ha gozado de la posibilidad de instar las aclaraciones que haya considerado pertinentes respecto de los informes emitidos. Esta circunstancia no impide que la sala pueda volver a valorar la prueba, puesto que el recurso de apelación supone un conocimiento pleno del juicio de la instancia, frente a lo que supone la casación, sin que por otra parte nos encontremos limitados por las indicaciones de rango constitucional señaladas en el proceso penal; pero lo que supone es que esa nueva valoración sólo será posible cuando la parte ponga de relieve que el juez de instancia ha cometido un evidente error, ya sea en la propia valoración de los que se ha expresado, ya en el iter deductivo que le lleva ala conclusión que alcanza.

En este caso la parte hace una valoración propia del informe psicosocial, pero mas que para indicar que el mismo concluya algo distinto de los que acuerda el juez de instancia, para criticar el mismo y considerarlo inválido para acreditar la conveniencia de la modificación de las medidas.

Examinado nuevamente dicho informe la sala llega a la misma conclusión que el juez a quo. El informe psicosocial ha sido realizado por un equipo multidisciplinar ajeno a las partes, formado por funcionarios al servicio de la administración de justicia y compuesto por una psicóloga forense y una trabajadora social forense adscritos al Instituto de Medicina Legal. Esta circunstancia implica que la menos en apariencia su informe revista unas características de rigor y objetividad que deben ser desvirtuadas para que se pueda dudar de su validez. Y la parte no alega motivos válidos para entender que por parte de estos profesionales ha existido una deficiencia o negligencia en la forma de realizar dichos informes. Se da trascendencia al hecho que no se haya oído al hijo menor, que no se hayan practicado determinados tests a la madre o que no se haya oído a sus parejas actuales. En cuanto a esta última circunstancia, resulta indiferente ala hora de valorara las condiciones de aptitud de los progenitores, que es lo que en este caso se analiza. En cuanto al menor ya se ha dicho que con tres años y hallándose bajo la custodia de uno de los progenitores su audiencia sería irrelevante, y en cuanto a los tests que se pudieran haber hecho a la madre, es el equipo de valoración el que decidió por las circunstancias que exponen debidamente motivadas en el informe no seguir unos determinados protocolos. La valoración psicológica de cuándo procede hacer unas determinadas pruebas o no es una decisión exclusivamente técnica y por lo tanto sólo puede ser valorada por un experto psicólogo, sin que la sala ni las partes tengamos los conocimientos precisos para suplir esa valoración técnica. Por ello las alegaciones de la parte al respecto no pueden ser acogidas frente al informe emitido, no en tanto no se vean contradichas por valoración psicológica que ratifique lo que la parte alega.

Por lo tanto se considera que el informe psicosocial es valido para determinar la conveniencia para los menores en relación con al custodia. Y en cuanto a su conclusión es clara, y tal ha sido la seguida por el juez de instancia sin que se advierta error alguno de valoración.

SEXTO.-Igualmente se alega error en la valoración de la prueba respecto de los declarantes en el juicio, los litigantes y la pareja actual de la madre. En este punto debemos estar a lo que se ha mencionado en el fundamento anterior respecto de la posición privilegiada del juez de instancia para valorara las pruebas personales, y la imposibilidad de cambiar una versión por otra si no se pone de relieve el manifiesto error valorativo.

Sin embargo eso es lo que pretende la parte con este motivo. Haciendo una valoración personal de las declaraciones efectuadas en el juicio alcanza sus propias conclusiones, pero en realidad no se determina que la valoración del juez sea errónea, sino diversa de la de la parte. Por otra parte su valoración personal viene a coincidir con la de al pericial, por lo que se entiende que no existe motivo por el que concluir que la valoración del juez a quo sea equivocada.

SÉPTIMO.- Seguidamente la parte alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y utilización de todos los medios de prueba. En este motivo el recurrente se queja de que el juez de instancia habría limitado su derecho de defensa al interrumpirle en sus interrogatorios, no dejándole desarrollar su defensa como lo habría deseado, pese a que las preguntas que hacía eran procedentes, causándole indefensión.

Esta sala no duda del derecho de las partes a exponer sus argumentos y a probarlos en el acto del juicio. De hecho esa es la finalidad de dicho acto, como tampoco pondrá en duda del derecho de cada parte a estructurar la defensa de sus pretensiones como considere oportuno, y a tratar de probarlas de la forma más adecuada. Y estamos seguros que esa opinión es la misma que anima al juez de instancia, como a los demás jueces y magistrados que prestan sus servicios en esta Audiencia. Ahora bien, si el derecho de defensa puede ser infinito, el tiempo es finito, y constituye el deber del juez que preside el acto del juicio el controlar que el mismo se desarrolle dentro de unos cauces que permitan equilibrar el adecuado derecho de defensa de los intereses de las partes con los derechos de los demás litigantes a que su causas sea también oídas.

La sala no va a negar que para los litigantes en este pleito este juicio es seguramente el más trascendente que les pueda ocupar, pero lamentablemente no es así para el órgano judicial, que tiene que tratar con cientos de casos similares y por lo tanto no puede dar a cada uno la ilimitada atención que la parte pretende. Y es que en definitiva el derecho de intervención de las partes en el juicio oral no es ilimitado y es precisamente el juez de instancia el que debe limitarlo para permitir que todos los litigantes tengan derecho a acceder a ser oídos.

En todo caso, el recurrente no expresa en su recurso cuales fueron concretamente los hechos en los que su defensa se vio limitada, sino que hace una mención genérica, lo que impide conocer la trascendencia de esta denuncia y por lo tanto obrara en consecuencia. Finalmente resulta improcedente denunciar que los hechos descritos le han causado indefensión y no solicitar de forma principal la nulidad de actuaciones. Como es de ver en el suplico, la parte insta la revocación de la sentencia y sólo si en este punto no se le da la razón la nulidad de actuaciones, cuando de existir, como alega, una vulneración de un derecho fundamental insubsanable en la alzada, debería ser ésta la primera petición.

OCTAVO.- Seguidamente se impugna la sentencia por vulneración del art. 218 LEC , por entender que la misma no está motivada, ni fáctica ni jurídicamente. En este punto debemos recordar que la exigencia de motivación es un elemento esencial en el derecho a la tutela judicial efectiva y que la motivación debe ir dirigida a expresar los argumentos por los que se puedan comprender las razones por las que el juez de instancia ha llegado a la conclusión que se plasma en la parte dispositiva. De lo expuesto se deriva que la fundamentación jurídica no obliga a que se de contestación a todas y cada una de las alegaciones de las partes, relevantes o no, sino a desarrollar el iter deductivo que lleva al juez, desde la evaluación del acervo probatorio a la conclusión final.

En el presente caso así ha hecho el juez de instancia de forma impecable en su sentencia. Sentencia en la que el elemento realmente esencial era si procedía el cambio de custodia, y que el juez de instancia desarrolla en quince páginas, once de ellas de estricta fundamentación jurídica. Ya sólo la extensión de la sentencia de instancia hace dudar seriamente de la alegación de la parte que la sentencia carezca de motivación. Pero es que además, cuando la propia parte recurrente ha necesitado más de cuarenta páginas para combatir lo que en ella se expresa, la contradicción con su aserto de que la sentencia no esté motivada es flagrante.

En realidad en este punto la parte vuelve a incidir en la distinta valoración de la prueba que hace respecto de la valoración judicial, pero lógicamente no es falta de motivación de las resoluciones judiciales el que las mismas no se motiven conforme al punto de vista de la parte. En todo caso y dejando aparte la extensión de la sentencia, examinada la misma se advierte cómo el juez de instancia ha valorado de forma completa tanto la existencia de la alteración sustancial de las circunstancias como la conveniencia, en beneficio de los menores, del cambio de custodia, por lo que con independencia del juicio que la parte le merezcan dichas razones, la sentencia está motivada.

NOVENO.- Por último se impugna la sentencia por quebrantamiento de garantías procesales por la falta de intervención en el pleito del ministerio fiscal. En este punto debe decirse lo mismo que respecto de la alegación de vulneración de su derecho de usar todos lo medios de prueba: la existencia de este motivo daría lugar a la nulidad de todo el proceso, al ser obligada la participación del Ministerio Fiscal cuando existen hijos menores. Sin embargo no es eso lo que pide la parte, que insta en primera lugar la revocación de la sentencia. Ello supone que o bien acepta que el juicio se celebrase sin el fiscal, o que considera que dicha ausencia no constituye un vicio grave, cuando lo es.

Ahora bien, examinada la causa se aprecia que el Fiscal sí ha sido parte en el pleito, de forma que se le dio traslado de la demanda, contestó a la misma y fue citado al juicio oral, de cual se excusó por escrito alegando no poder acudir por la coincidencia con otras actividades, no solicitando la suspensión del juicio. A la vista de esa alegación el juicio se celebró sin su presencia, pero al mismo se le han notificado y dado traslado de cuantas peticiones, pruebas y resoluciones se han presentado o dictado, así como de la sentencia y los recursos, por lo que ha tenido intervención en el acto del juicio como parte personada, y el órgano judicial ha cumplido con todas las prescripciones procesales sin que por tanto se haya producido vulneración de garantías procesales que deban motivar la nulidad del juicio, única consecuencia que podría derivarse de esta alegación.

DÉCIMO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especial materia sobre la que versa el litigo, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Tamara contra el auto de fecha 26 de mayo de 2014 dictada por El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad en juicio de modificación de medidas 389/13 ; se confirma la misma, sin hacer imposición de costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.