Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 84/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 84/2014-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 178/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 181/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 178/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de D. DON Adolfo , Dª. Serafina , D. Aquilino , Dª. Virtudes , D. Bernabe y Dª. María Inmaculada , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y asistidos por el Letrado D. DAVID CIRERA MORA, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MARÍA DE ANZIZU FUREST y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de noviembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manzanares Corominas en nombre y representación de D. Adolfo y Doña Serafina , D. Aquilino y Doña Virtudes , Doña María Inmaculada y D. Bernabe , DEBO DECLARAR y DECLARO :

a) la nulidad de los contratos de fechas 27/10/2008 y 11/11/2009 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por D. Adolfo y Doña Serafina , y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los mismos el importe de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, así como por lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 8.321,85 euros, y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia.

b) la nulidad de los contratos de fechas 21/10/2008 y 22/01/2009 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por D. Aquilino y Doña Virtudes y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los mismos el importe de NUEVE MIL EUROS (9.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, así como por lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 2.995,18 euros, y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia.

c) la nulidad de los contratos de fechas 21/05/2008, 28/10/2010 y 17/03/2011 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A y B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por Doña María Inmaculada y D. Bernabe , y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los mismos el importe de SEIS MIL EUROS (6.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, así como por lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 1.995,75 euros, y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia.

d) con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en este pleito.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Adolfo y DOÑA Serafina , DON Aquilino y DOÑA Virtudes , y DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada , ejercitan acción instando, con carácter principal, la declaración de nulidad de los contratos de compraventa de Participaciones Preferentes de la entidad financiera CATALUNYA BANC S.A., por incumplimiento grave y continuado de CATALUNYA CAIXA (CATALUNYA BANC S.A.) a los deberes de información, lealtad y buena fe y por haber incurrido en conflicto de intereses.

Alegan que las participaciones preferentes son un producto arriesgado, no son un producto adecuado para inversores de perfil conservador ni para personas que no comprendan su funcionamiento, y que en los tres casos, la suscripción de títulos preferentes fue ofrecida de manera unilateral por la entidad financiera, en todos y cada uno de ellos, fueron ofrecidos por empleados de confianza de CATALUNYA CAIXA, que contactaron con los actores y les expusieron la disponibilidad y oportunidad de suscribir un producto estrella de la entidad financiera, y en los tres supuestos, se trata de personas que buscaban rentabilizar sus ahorros, informándoles CATALUNYA CAIXA que se trataba de una inversión segura y simple, que la Caja expresamente aconsejaba.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que:

1) Se declaren indebidas las comercializaciones de participaciones preferentes de la Serie A y de la Serie B a los demandantes DON Adolfo y DOÑA Serafina , DON Aquilino y DOÑA Virtudes , y DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada , así como la ausencia de información veraz, suficiente y ajustada al perfil de los clientes.

2) Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

3) Se condene a la demandada a la restitución de los importes que fueron invertidos por los actores en los contratos, cantidad total fijada en 40.000 euros, fruto de la suma total invertida por los demandantes, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes, quedando obligados los actores a restituir lo percibido por intereses desde la suscripción de los contratos; la cantidad total se desglosará de la siguiente manera:

a) DON Adolfo y DOÑA Serafina : 25.000 euros.

b) DON Aquilino y DOÑA Virtudes : 9.000 euros.

c) DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada : 6.000 euros.

4) Todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada.

Subsidiariamente, respecto de lo anterior, solicitan:

1) Se declaren resueltos los contratos suscritos por CAIXA CATALUNYA (CATALUNYA BANC S.A.) con los actores por incumplimiento serio y grave de las obligaciones de información y documentación que la ley impone con carácter previo a la suscripción del contrato, así como por incumplimiento del deber de abstenerse en caso de conflicto de intereses, y en su caso, también por incumplimiento grave y serio de las obligaciones de información y tutela diligente a los clientes, exigibles durante la vigencia de los contratos.

2) Se ordene que CAIXA CATALUNYA (CATALUNYA BANC S.A.) pase por la anterior declaración.

3) Se ordene la restitución de las cantidades entregadas por los actores y no recuperadas, en virtud de los contratos, que totalizan un importe de 40.000 euros, según los importes exactos que se desglosan de la siguiente manera:

a) DON Adolfo y DOÑA Serafina : 25.000 euros.

b) DON Aquilino y DOÑA Virtudes : 9.000 euros.

c) DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada : 6.000 euros.

Así como el resto de consecuencias que derivan de la resolución de los contratos desde la fecha de resolución de los mismos.

4) Todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada.

La parte demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda alegando: 1) defecto en el modo de proponer la demanda, indebida acumulación subjetiva de acciones; 2) la caducidad parcial de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC , debiendo continuar el procedimiento por la cantidad de 12.000 euros.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por los demandantes DON Adolfo y DOÑA Serafina , DON Aquilino y DOÑA Virtudes , y DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada , contra CATALUNYA BANC S.A., imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. alega que una participación preferente de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTED. es un título valor, y que la acción de nulidad no lo es respecto del título mismo, sino en cuanto al negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa; la demandante puede pedir la nulidad de la compraventa pero no la nulidad del título valor en sí mismo.

En el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concreta en el modo de comercialización de dichos títulos.

Esto es, la parte demandante no insta la nulidad de los títulos como tales, sino que, como dice en la demanda inicial, solicita la nulidad de los contratos de compraventa de Participaciones Preferentes por incumplimiento grave y continuado de CATALUNYA BANC S.A. de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable.

Por ello, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- En segundo término, CATALUNYA BANC S.A. insiste en la caducidad de la acción ejercitada.

Alega que el contratos sobre el que la parte demandante ejercita su acción es el de la adquisición del título valor; que dicho negocio, de conformidad con el artículo 1.445 del Código Civil es una compraventa y que cada una de las adquisiciones se perfeccionó y consumó en el mismo momento, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de títulos, por lo que no se trata de un contrato de tracto sucesivo puesto que la adquisición de los títulos valores no dejó pendiente ningún tipo de obligación de ninguna de las partes, respecto de la referida transmisión de títulos.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio.

Así, hemos señalado en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 574/2013 que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión, pues de la transmisión de los títulos emanan obligaciones de pago periódico para el emisor, como consta en la Nota de Valores de la Emisión de Participaciones Preferentes CAIXA CATALUNYA de la Serie B, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias dictadas por esta misma A.P. de Barcelona, sección trece, de fechas 27 de junio de 2014 , 25 de julio de 2014 , y 14 de enero de 2015 .

En todo caso, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. alega que en este procedimiento se ha producido una indebida acumulación subjetiva de acciones.

El artículo 72 LEC permite acumular ejercitándolas simultáneamente, ' las acciones que varios sujetos tengan contra uno, siempre que entre estas acciones exista un nexo por razón de título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico cuando las acciones se funden en los mismos hechos'.

Dice el artículo 72 de la L.E.C . que ' podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos'.

Y el artículo 73 de la L.E.C . señala:

' 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1) Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

2) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

3) Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir.

2. También se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados.

3. Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Secretario judicial requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda'.

Por su parte, el artículo 12 de la L.E.C . establece que podrán comparecer en juicio varias personas como demandantes cuando las acciones provengan de un mismo título o causa de pedir.

Dice el artículo 12 de la L.E.C .:

' 1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.

2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Existe disparidad entre las Audiencias Provinciales en orden a si procede la acumulación subjetiva de acciones cuando se ejercita la acción de nulidad de contratos bancarios o de productos financieros por error en el consentimiento.

En este sentido, en cuanto a las resoluciones que consideran que no es posible la acumulación subjetiva de acciones en este tipo de demandas, cabe citar el Auto dictado por la sección 5ª de la A.P. de Zaragoza, de fecha 19 de septiembre de 2012 , en una demanda instada por 51 actores en la que solicitaban que se declararan nulos de pleno derecho y/o anulables los Contratos Clip Hipotecarios contra BANKINTER S.A. razonando en síntesis: ' Por tanto, según lo razonado, en el caso objeto de recurso no existe identidad de hechos y por ello tampoco de causa de pedir, los hechos acaecidos podrán guardar cierta homogeneidad pero, a la vista de las pretensiones ejercitadas, no puede hablarse de una conexión que permita satisfacer las exigencias de economía procesal y necesidad de no dividir la continencia de la causa, sino que su variedad puede, amén de complicar innecesariamente la tramitación del proceso, llevar en cada uno de los hechos con trascendencia jurídica, a soluciones distintas y plenamente compatibles entre sí'.

En igual sentido, cabe citar la sentencia dictada por la sección segunda de la A.P. de Cádiz, de fecha 9 de diciembre de 2014 , y la sentencia dictada por la sección vigésima de la A.P. de Madrid, de 24 de septiembre de 2014 .

En la sentencia dictada por esta sección cuarta de fecha 21 de septiembre de 2012 citamos la sentencia del TC de 7 de mayo de 2012 indicando: ' Sobre el contrato litigioso, y similares ya se han dictado múltiples resoluciones, por las distintas Audiencias, sin duda, por los numerosas contrataciones que se dieron en determinado momento temporal, siquiera parece que, basada la solicitud de nulidad, por lo general en vicios del consentimiento, el propio T Constitucional en su Sentencia de 7 de mayo de 2012 , en el último párrafo de su fundamento 10, expresaba que por la naturaleza subjetiva, vicio del consentimiento, pudiera excluir toda posibilidad de acumulación (decía ha de ejercitarse de forma individual), y lo mismo para las acciones de restitución e indemnización de daños y perjuicios, pues, en cada caso concreto, habría de probarse el daño, nexo causal entre la conducta de la entidad bancaria y la producción de aquel, y la determinación del quantum del perjuicio causado'.

En sentido contrario, cabe citar la sentencia dictada por la sección Undécima de la A.P. de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de la sección doce de la misma A.P. de Madrid de 5 de noviembre de 2011 , la sentencia de la sección trece, de esta A.P. de Barcelona, de 4 de junio de 2014 , en una demanda conjunta presentada por dos sociedades, una de ellas participada por la otra, instando la declaración de la nulidad de dos contratos denominados 'collar de inflación española' suscritos por cada una de ellas con CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS (hoy BANCO MARE NOSTRUM SA), y la sentencia dictada por la sección catorce, de esta A.P. de Barcelona, de fecha 15 de mayo de 2014 , en una demanda común ejercitada por una sociedad limitada y por dos particulares, ambas partes en acción conjunta, interesando la declaración de nulidad de los contratos swap que, cada uno de ellos concluyó con BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO.

Esta sección considera que, de entrada, las acciones aquí enjuiciadas no son acumulables.

Así, DON Adolfo y DOÑA Serafina , compraron participaciones preferentes de la Serie A en fechas 27 de octubre de 2008 y 11 de noviembre de 2009, DON Aquilino y DOÑA Virtudes , compraron participaciones preferentes de la Serie A en fechas 23 de octubre de 2008 y 22 de enero de 2009, y DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada compraron participaciones preferentes de la Serie A en fechas 21 de mayo de 2010, 28 de octubre de 2010 y de la Serie B, en fecha 17 de marzo de 2011.

No hay un mismo título, sino una pluralidad de ellos, sin que, por tanto, exista la identidad fáctica determinante del invocado artículo 72 de la L.E.C .; y consecuentemente, ha de darse respuestas individualizadas que habrán de ser ponderadas en cada caso; debiendo resolver el juzgador cada uno de los supuestos sometidos a debate procesal en atención a la excusabilidad o inexcusabilidad del error alegado, ponderando las condiciones subjetivas y objetivas que concurrieron en el momento del otorgamiento de los distintos contratos.

Ahora bien, en este momento procesal, el hecho de apreciar ahora una indebida acumulación de acciones vendría a suponer una declaración de nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento procesal en que el defecto se produjo ( artículo 228 LEC ), lo que no se solicita.

En la Audiencia Previa celebrada el día 16 de julio de 2013, la parte demandada puso de relieve la indebida acumulación de acciones.

Se dicta auto el mismo día desestimando la excepción de indebida acumulación de acciones.

Se interpone recurso de reposición que se desestima por Auto de fecha 16 de septiembre de 2013.

La entidad CATALUNYA BANC S.A. reproduce la cuestión al recurrir en apelación, alegando, como tercer motivo de recurso, la indebida acumulación de acciones, pero no solicita la nulidad y reposición de las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, sino que la parte apelante pide, en el suplico de su escrito interponiendo el recurso, que la Sala proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta.

No puede este Tribunal declarar la nulidad de actuaciones de oficio al no ser uno de los supuestos de falta de jurisdicción, o de competencia objetiva o funcional ( artículo 227 in fine de la L.E.C .).

A ello cabe añadir que tal decisión, más de dos años después de la interposición de la demanda, no estaría avalada por una interpretación de la acumulación acorde a la perspectiva constitucional que impone el artículo 24 de la Constitución , cuando además la solución acogida por la juzgadora de primera instancia no provoca indefensión a la parte demandada, dado que no ha afectado a sus posibilidades de alegación y defensa, que la acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones, y no se modifica tampoco el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes.

A idéntica solución se llega en la sentencia dictada por la sección vigésima de la A.P. de Madrid, de 24 de septiembre de 2014 .

Por lo expuesto, debe rechazarse este tercer motivo de recurso.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, se refiere a la acreditación del vicio del consentimiento, alegando la parte apelante que la carga probatoria de la concurrencia del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega, esto es, a la parte demandante.

En concreto, se alega que la propia sentencia recurrida declara que DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada suscribieron las órdenes de compra que describían el producto como agresivo y en las que se especificaba que asumían el riesgo de ver disminuida a corto plazo su inversión.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por los inversores minoristas sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, resultando especialmente ilustrativas las declaraciones de los testigos.

La Subdirectora de CATALUNYA CAIXA de CORNELLÁ de LLOBREGAT, DOÑA Rosaura , dijo que DON Aquilino y Virtudes eran personas de perfil conservador, que era un tipo de inversión que podía comercializarse a todo el mundo, que en esos momentos, el producto no era complejo, era de perfil conservador, que se les explicaba que el producto tenía disponibilidad pero que debía venderse en el mercado secundario y que la venta podía tardar días o semanas y que se les explicaba que no tenían vencimiento determinado.

DON Jose María , anterior Director de la Oficina 400 de CATALUNYA CAIXA de L'HOSPITALET de LLOBREGAT, y DOÑA ELISA HERAS SOTERO, actual Directora de la referida Oficina, coincidieron al manifestar que DON Adolfo y DOÑA Serafina , eran jubilados, personas de perfil conservador, que en ese momento el producto no era complejo, era de perfil conservador, con disponibilidad, no podían perder el capital, que se informaba que tenían liquidez, que se recuperaba el 100% de la inversión, que no se informaba que pudiera haber algún riesgo, sólo que había que dar una orden de venta y que si necesitaban vender avisasen lo antes posible, que se les explicaba que era un producto conservador y no se explicaba que pudieran perder el capital nominal, lo único que se decía, en general, era que el único riesgo era que, en caso de perdidas, podrían llegar a no cobrar intereses.

En cuanto a DON Bernabe y DOÑA María Inmaculada no se ha acreditado que se les diera una información más completa o distinta de la que recibieron el resto de los demandantes, sin que la demandada haya explicado el cambio en el perfil de producto que se hace constar en las órdenes de compra suscritas por estos actores, en la primera, de 21 de mayo de 2005, al folio 196, 'producto conservador' y en la segunda, de 28 de octubre de 2010, al folio 197, y en la tercera, de 17 de marzo de 2011, al folio 198, 'producto agresivo', pero ello no significa que se les informara que adquirían un producto financiero de riesgo.

En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a los demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados a los productos contratados.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.- A continuación, CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada.

El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado su deuda subordinada de Caixa Catalunya por otros títulos, en el caso de autos, acciones de Catalunya Banc S.A., y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos.

En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas.

Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso también en este punto.

SÉPTIMO.- Finalmente, sostiene la parte apelante que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

OCTAVO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 178/2013, de fecha 12 de noviembre de 2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.