Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 575/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil de Cádiz

Asunto núm 100/13

Rollo de apelación núm 575/2014

S E N T E N C I A Nº 181/2015

En Cádiz, a seis de abril de dos mil quince.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos incidentales de impugnación de la lista de acreedores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA defendida y representada por el Abogado del Estado y en el que es parte recurrida ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROMOCIONES ANDALUZAS DE TURISMO S.A. y PROMOCIONES ANDALUZAS DE TURISMO S.A.,defendido por el letrado Sr. Don Manuel M. Tordesillas Venegas y representado por la procuradora Sra. Conde Mata.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cádiz con fecha 26 de febrero de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Procede desestimar la demanda presentada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la concursada Promociones Andaluzas de Turismo, S.A. Y contra la Administración Concursal a quienes se absuelven de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo y de modo inverso al tratamiento que se ha efectuado en la resolución recurrida tenemos que poner de manifiesto que en relación con los recargos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 25 de marzo y 4 de abril de 2011 señalan que 'Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en la STS 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/07 , la doctrina de que los créditos por recargo deben considerarse como créditos subordinados del artículo 92 LCon. Se ha argumentado, en síntesis, que (a) en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGT se halla subordinada a la normativa de la LCon; (b) en materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum [igual condición de los acreedores], y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados; (c) los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses de demora a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función; (d) entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico) el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda; se contempla en la exposición de motivos de la LCon al referirse a «sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social»; y debe estimarse comprendido en la expresión legal «los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias» sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.

Esa doctrina ha sido aplicada por las citadas SSTS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 341/2007 (con relación a los recargos de la Seguridad Social ), 22 de junio de 2009, RC n.º 2058/2007 , 29 de junio de 2009, RC n.º 485/2007 ; 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 , y 30 de septiembre de 2010, RC n.º 670/200 .

En atención a ello, es claro que a salvo que estuvieran especialmente garantizados con Hipoteca, dichos créditos tienen la naturaleza de créditos subordinados.

SEGUNDO.-En relación con la hipoteca, y como señalaba con acierto la S de la AP Barcelona citada por la Admon concursal ' No tiene soporte alguno en el art. 90.1, 1.º LC la idea de que el privilegio especial se extienda a todo el crédito, con independencia del alcance de la garantía. La razón de ser del privilegio está en la garantía, no en el crédito, razón por la que es la extensión de ésta la que determina el alcance del privilegio especial. Así se deriva de la propia literalidad del precepto y de su interpretación lógica y teleológica.

El precepto atribuye el privilegio exclusivamente a los créditos garantizados con hipoteca. Por consiguiente, de ello se deriva que, cuando el crédito sólo esté garantizado en parte, el privilegio sólo se extenderá a la parte que se considere garantizada.

La razón de ser de ese privilegio, que se extiende exclusivamente al propio bien garantizado, es mantener la preferencia que la garantía otorga al crédito en una situación concursal. Ese privilegio se concreta en un derecho de preferencia en el cobro sobre los demás acreedores, que está limitado en un doble sentido: (i) al propio bien hipotecado; y (ii) respecto de la concreta deuda garantizada. Y tales límites operan tanto en una situación extraconcursal como concursal.

Es irrazonable que pueda interpretarse que en una situación concursal el alcance del privilegio pueda resultar extendido más allá de lo que lo está en una situación extraconcursal. La preferencia del acreedor hipotecario se limita a lo estrictamente garantizado con la hipoteca. El resto del crédito queda sometido al principio de par condicio creditorum'.

TERCERO.-En el supuesto que se somete a la deliberación de esta Sala no es que el crédito por los recargos no pueda ser garantizado con una hipoteca unilateral sino determinar si en esta concreta hipoteca, la que se considera en el presente procedimiento, qué era lo que se garantizaba, o dicho de otro modo, si pueden entenderse comprendidos los recargos que luego la Administración pudiera acordar o solo garantizaba el principal e intereses de demora más un veinticinco por ciento más en el expediente 530940307467M en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones en ella dibujadas - y el principal e intereses de demora más un 5,11 % tal y como en relación con el expediente 530940307468Y se detallan en los anexos correspondientes de la escritura de hipoteca que se enarbola por la Administración. No es que se desconozca parte del crédito comunicado por certificación administrativa sino que no todo el crédito comunicado puede ser se calificado como con privilegio especial. En la interpretación de los contratos no puede irse más allá de lo realmente estipulado por las partes sin que la oscuridad pueda beneficiar a quien la ha propiciado.

En la hipoteca constituida para garantizar las cantidades derivadas del expediente núm 530940307468Y dimanante de la liquidación núm A5360009026000299 la cantidad garantizada era de principal 1.594.724,98 euros más 119.859,35 de intereses de demora, según los anexos acompañados más en un veinticinco por ciento más de la suma de ambas partidas, sin embargo, en la consignación de la cantidad total se determinó mal ese 25 por ciento pues la suma total así determinada no fue otra que la de 1.802.246,03 euros, por lo que la diferencia entre la suma de capital más intereses de demora y la señalada era de 87.661,70 euros que no representa un 25 por ciento sino un 5,11 por ciento.El error en la consignación de la cantidad máxima garantizada no puede ir en contra del hipotecante toda vez que la garantía real alcanza solo a dicha cifra y al concepto en que lo fue. En definitiva, no es que no se le reconozca a la Admon la totalidad del credito sino que la consideración como crédito con garantía especial solo puede venir referido a aquél en la proporción señalada por la Administración concursal ya que la hipoteca se extiende a las cantidades que por principal e intereses de demora se establecieron y debían al tiempo pero no a los recargos en la cuantía que se pretendía estuvieran garantizados y sí los que señala la Administración concursal, sin perjuicio de la calificación como subordinados del resto.

Por lo que se refiere al expediente núm 530940307467M dimanante de la liquidación A536000902000354, la escritura de constitución de hipoteca autorizada el 26 de febrero de 2010, y a la que se incorpora por protocolización, el documento de concesión del aplazamiento/ fraccionamiento de pago con otras garantías,referido al expediente núm 530940307467M, se observa tanto en el Anexo I como en el Anexo II que el pago de la cantidad adeudada 1.352.998,68€ había de llevarse a cabo mediante veintidos ( 22) pagos mensuales y sucesivos, estando señalada la fecha de pago del primero de tales vencimientos, el día 20 de febrero de 2013 y el último el día 20 de noviembre de 2014.Por lo tanto, tanto a lafecha del auto declarando a la sociedad deudora en concurso( 28 de septiembre de 2012) como a la fecha de la emisión por parte de la Agencia Estatal de la Administración tributaria de la certificación que se acompaña con la demanda de 23 de noviembre de 2012, aún no se había llevado a cabo por la concursada ningún impago de los plazos en los que fue fraccionada la deuda descrita en el documento concesión del aplazamiento/ fraccionamiento de pago con otras garantías.Si a la fecha de la certificación no se ha incumplido con las obligaciones recogidas en la hipoteca, no puede originarse el devengo de recargos a favor de la AEAT, al menos, sustentados con la garantía hipotecaria o cubiertos con esta garantía especial.Por ello, los recargos comunicados habrán de calificarse de subordinados pues así lo ha comunicado la administración en la certificación, que desde luego no se desconoce, otra cosa es que se pretenda su calificación como cubiertos con dicha garantía especial, debiendo confirmarse la resolución de instancia que los situa extramuros de la hipoteca.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./