Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 213/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00181/2015

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

ROLLO 213/15

S E N T E N C I A

Nº 181/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a tres de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000111 /2014, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Victoriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO PABLO CARBALLO ALVAREZ, y como parte demandante-apelante, Jesús María representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRI NO NIETO, asistido por el Letrado D. MARIA ALVELA VAZQUEZ, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de fecha 24-2-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por DOÑA Jesús María Y DON Victoriano .

Declaro disuelto, igualmente, el régimen económico matrimonial,

Practíquese la anotación oportuna en Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas.

-La madre ejercitará en exclusiva tanto la patria potestad como la custodia de la hija menor de edad Guadalupe .

-Juntas seguirán en el uso del domicilio que fue familiar situado en la RONDA000 nº NUM000 , NUM001 de A Coruña.

-El padre le abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, el 20% de los ingresos netos como contribución a los alimentos de la menor.

Hará frente también al 50% de sus gastos extraordinarios.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de A Coruña, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta las medidas definitivas que de tal situación se derivan, de las que se discuten, en esta alzada, únicamente dos de ellas, la relativa a la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a favor de la madre de la menor, que cuenta en la actualidad con seis años de edad, y la concerniente a la contribución por parte del padre a la satisfacción de los alimentos de su hija con el 20% de sus ingresos. La primera de las mentadas medidas es cuestionada por ambos litigantes, la madre postulando la privación de la patria potestad del padre, y éste solicitando que se mantenga el ejercicio conjunto de la misma como impone el art. 156 del CC . Igualmente la actora pretende que se determine en una cantidad fija, concretamente en 200 euros al mes, la pensión de alimentos a cargo del padre.

Expuestas de la forma que antecede las concretas cuestiones controvertidas, sometidas a nuestra consideración, procederemos a su examen.

SEGUNDO: El presente caso contiene unas concretas connotaciones, cuales son que contra el padre se sigue un proceso penal por delito, por haber agredido con un cuchillo a la demandante, causándole lesiones. No obra en autos el testimonio del proceso penal, ni la calificación jurídica de tales hechos, pendientes de enjuiciamiento, encontrándose el demandado privado de libertad por razón de los mismos.

Como señala la STS de 6 de junio de 2014 , 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

En este caso, el sujeto pasivo de la acción violenta no ha sido la hija del matrimonio, sino la demandante. No obstante, el Tribunal Supremo ha considerado, como causa de privación de la patria potestad, la causación dolosa de la muerte de la madre, en tanto en cuanto un padre que procede de tal forma, privando a su prole del apoyo moral, afectivo y asistencial de la progenitora, es indigno para el ejercicio de la misma con respecto a los hijos comunes, siendo manifestación de lo expuesto las SSTS de 31 de diciembre de 1.996 y 2 de octubre de 2003 , que ratifican la privación de la patria potestad, aplicando el art. 170 del CC , con base en el argumento de que: 'difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que no se pone en duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar, de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna, cometiendo un delito de parricidio; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse pueda, respecto de la patria potestad , en flagrante transgresión de lo prevenido en el artículo 154, punto 1º del Código civil , lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo, a quien, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus más trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aún previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolvía la vida cotidiana de aquel'.

Ahora bien, en el caso presente, a diferencia de los anteriores, no existe un pronunciamiento condenatorio firme, que desvirtúe la presunción de inocencia del demandado.

Todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

De esta forma, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

En definitiva, como señala la STS de 10 de febrero de 2012 'la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor'.

Ahora bien, en este caso, los intereses de la menor, mientras no exista un pronunciamiento penal, se encuentran debidamente protegidos, en tanto en cuanto al padre se le ha privado del derecho de visitas y del ejercicio de la patria potestad, en contra de la regla general del art. 156 del CC , que impone su ejercicio conjunto ( STS de 26 de octubre de 2012 ), y ello en atención al proceso penal que se le sigue, pendiente de enjuiciamiento, y sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse tras la sentencia dictada en el proceso criminal.

En este sentido, la STS del 25 de abril de 2011 , consideró que el interés de la menor, en una causa por delito sexual, estaba protegido 'puesto que en el momento de interponerse el recurso de casación, estaba suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia'.

Por todo ello, partiendo de una interpretación restrictiva de la privación de la patria potestad ( SSTS de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2005 ), conjugándola con el principio de presunción de inocencia, y hallándose protegido el interés del menor con las medidas adoptadas, no vemos razones para la revocación de la sentencia apelada, in perjuicio de su revisión y de las medidas a adoptar, una vez concluido el proceso penal, con sentencia firme condenatoria.

TERCERO: El otro de los motivos de apelación es el concerniente a la cuantificación de la pensión de alimentos.

En este caso, no se ha demostrado que el actor cuente con cualquier clase de ingresos para satisfacerlos, es más su situación económica es realmente precaria. Se encuentra ingresado en prisión, careciendo pues de trabajo. Condenarle a satisfacer 200 euros al mes, en concepto de alimentos, como se postula en el recurso, es adoptar una decisión, que, en estos momentos, y sin expectativas próximas de variación, no puede el demandado observar, generándole el nacimiento de una deuda, no fundada en el incumplimiento voluntario de tal obligación legal( art. 142 del CC ), sino en la imposibilidad material de prestarlos, que es causa legítima de la extinción de la deuda alimenticia a tenor del art. 152.2 de dicha Disposición General ; por lo que, en las concretas circunstancias concurrentes, fijar los alimentos de la hija, en el 20% de los ingresos del padre, supone no dejar sin cobertura alimenticia a la niña, una vez que el demandado se pueda incorporar a una actividad laboral y cuente con ingresos económicos propios.

Todo ello, sin perjuicio, claro está, de que, en tal caso, la madre pueda instar la revisión de dicha medida, postulando una concreta cantidad en concepto de alimentos ( art. 91 del CC y 775 LEC ).

Es cierto que la STS de 14 de octubre de 2014 fijó, como doctrina casacional, que: 'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos'; pero ello es así 'si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'. Y en este caso, el demandado carece de ellos, y de posibilidad material actual de prestarlos.

CUARTO: Por todo ello, el recurso no debe ser estimado, sin que quepa hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida en el proceso, en la que está en juego el interés y beneficio de un menor, lo que justifica el control judicial.

Fallo

Se confirma la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de A Coruña, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.