Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 288/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 288/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 247/2014

Clase: modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 181/ 2015 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dña. ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a ocho de julio de dos mil quince.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Cesar , representado por la Procuradora Dña. CRISTINA PEYA ESTEVEZ y defendido por la Letrada Dña. MARÍA DEL HUERTO OTEGUI.

Ha sido parte apelada Dña. Antonieta , representada por la Procuradora Dña. SHEILA CARA MARTIN y defendida por la Letrada Dña. ANA MARIA PUIG SALTOR.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Cesar , contra Dña. Antonieta .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Fidel Sánchez García, actuando en nombre y representación de don Cesar , contra doña Antonieta , y en consecuencia modifico las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 27 de julio de 2009 , dictada por este Juzgado en el seno del procedimiento de divorcio contencioso registrado con el número 690/2009, en los términos siguientes:

- Se establece a cargo de don Cesar la obligación de satisfacer una pensión de alimentos a favor de la menor Emma por la cuantía de 180 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente en la que hasta el momento venía abonando la pensión de alimentos. Dicha cantidad se revisará anualmente y de forma automática en la misma proporción en que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo oficial que lo sustituya en Cataluña.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de julio de 2015.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr . ISABEL SOLER NAVARROquien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha modificado lo acordado en la sentencia de divorcio de fecha 27 de julio de 2009 , exclusivamente en lo referente a la fijación de una pensión a cargo del padre y a favor de su hija menor de edad de 180 euros mensuales,invocando un error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada solicitan la confirmación de la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.-El actual art. 233-7.1 CC Cat y el art. 775. 1 a LEC , establece que el cambio de circunstancias a acreditar debe ser sustancial ( STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012 ).

Es decir el artículo 233-7 del CCC permite en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. En este sentido se ha reiterado por los tribunales que se permite de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no esta permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica.

En el presente caso la sentencia de instancia hace un exhaustivo examen de de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia de divorcio y las existentes actualmente, y llega a la conclusión de que las circunstancias han variado en cuento a la capacidad económica Don. Cesar ya que han disminuido sus ingresos.

Pensión de Alimentos.

TERCERO.-Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos hay que tener en cuenta que los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

Aplicándolo al caso presente y teniendo en cuenta que el concepto alimentos debe entenderse en sentido amplio en el que se comprenden, no sólo las necesidades alimenticias del menor, sino también todo cuanto es preciso para su sostenimiento y normal desarrollo y a la vez constituye un gasto previsible, periódico y determinado o determinable al tiempo de fijar la cuantía de la contribución de cada uno de los progenitores. Asimismo hay que tener en cuenta que el progenitor con el que convive habitualmente el hijo común, en este caso la madre, contribuye con ello a la pensión de alimentos.

Como se recoge en la sentencia de la Seccion 1ª de esta Audiencia nº de recurso 152/2013 fecha 25/04/2013 : '- En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17 del Código civil catalán, que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 233-2 del mismo Texto Legal y preceptos relacionados. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17 del CCC se refieren a los efectos de las relaciones paterno- filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 236-17 guardan relación con la obligación de 'alimentos' del artículo 236-17, y no con los alimentos de los artículos 237-1 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos. Así se desprende claramente del artículo 237.2 cuando dice que 'Los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo'. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 y sucesivamente en muchas mas). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que 'Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'. Por lo tanto, el criterio de la proporcionalidad resulta atenuado cuando se trata de satisfacer las necesidades más básicas de los hijos.'.

Aplicándolo al caso presente, ante todo señalar que la parte actora fundamento su demanda de modificación de medidas en una modificación de su situación económica al haberse reducido sus ingresos, cuando ahora la parte apelante sostiene en este alzada que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no ser proporcional a sus actuales ingresos la fijación de una pensión de 180 euros mensuales que representa el 42,25% de sus ingresos, y que la Sra. Antonieta actualmente tiene unos ingresos de 1.400 euros. Atendiendo a que el objeto del litigio giro en torno a la nueva situación económica del apelante que había empeorado respecto a la que tenia al momento del divorcio pero no lo fundamento en una mejora en la situación económica de la Sra. Antonieta , en consecuencia deberemos de atenernos a lo que fue el objeto de la demanda, sin perjuicio de valorar los ingresos de la madre a los efectos de fijar la pensión de alimentos a los efectos de garantizar el mantenimiento de la menor cuya obligación incumbe a ambos progenitores como hemos referido.

La situación actual del apelante es que percibe un subsidio de desempleo de importe 426,euros mensuales, si bien no tiene gasto alguno en concepto de alquiler ni pago de préstamo alguno al residir en casa de sus padres.

Los gastos de la menor son los usuales de una menor que acude a un centro escolar público y sin más gatos que los usuales de una menor de su edad, cifrando dolos entre 300 y 400 euros mensuales.

La madre actualmente tiene un sueldo de 1.400 euros, si bien a partir de octubre, al ser trabajos de temporada estival, pasara a percibir un subsidio de desempleo. La misma vive en una vivienda de alquiler, debiendo abonar los gastos correspondientes de suministros de la vivienda.

Si bien es cierto que actualmente la situación del apelante es precaria consta que está desempleado, percibiendo el subsidio de 426 euros mensuales, no acreditándose que tenga otros recursos. Sin embargo, no consta que tenga especiales gastos, dado que convive en el domicilio de los padres, y aunque en teoría tenga que contribuir a los gastos de la vivienda, con tal escasez de recurso es más que dudoso que así lo haga. Y en todo caso, es prioritaria la contribución a las necesidades de la hija que a los gastos de la vivienda.

En atención a dichas circunstancias y siendo clara la obligación del Sr. Cesar a contribuir a los alimentos de su hija pues a pesar de la escasez económica en que se encuentra, tiene ingresos consistente en una ayuda estatal se estima ajustado fijar la pensión en la cuantía de 160 euros mensuales mensuales. Y ello sin perjuicio de que si se produjere una mejora económica deba contribuir con una cantidad superior.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Cesar , contra la resolución de fecha 30/10/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 4 de Blanes, en los autos de nº 247/2014 Modificación de medidas con relación hijos (contencioso), de los que este Rollo dimana, REVOCAR PARCIALMENTEla misma, en el único sentido de fijar en 160,00 euros mensuales la cantidad con la que debe contribuir a los alimentos de la hija menor, sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ISABEL SOLER NAVARRO , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.