Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 155/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0038352

Recurso de Apelación 155/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1847/2012

APELANTE:Dña. Azucena

PROCURADORA Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO:D. Baldomero

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de junio de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1847/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, en los que aparece como apelante DA. Azucena , representada por la Procuradora DA. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, defendida por el letrado D. FERNANDO RUBIO FERREIRO, como apelado D. Baldomero , todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 31/10/2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Leonor María Guillén Casado, en nombre y representación de DON Baldomero contra DOÑA Azucena , debo declarar y declaro que existe comunidad sobre la vivienda NÚMERO VEINTICINCO, VIVIENDA CUATRO LETRA E, de la casa en Móstoles, CALLE000 , nº NUM000 hoy NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad número UNO de Móstoles al tomo NUM002 , folio NUM003 , libro NUM004 , finca NUM005 de la Sección NUM006 (antes NUM007 ), cuyo dominio corresponde en proindiviso y por partes iguales a los litigantes y siendo esencialmente indivisible y no existiendo convenio relativo a la adjudicación del bien a uno de los copropietarios y en defecto de acuerdo entre las partes, debo decretar y decreto la venta del referido bien en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, debiendo repartirse el producto obtenido entre los copropietarios en proporción a su participación en el condominio con imposición a la demandada de las costas procesales causadas. Estimando parcialmente, la demanda reconvencional planteada por Doña Azucena contra Don Baldomero , debo condenar al mismo a pagar a Doña Azucena la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.377,93 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, condenándole igualmente a pagar el cincuenta por ciento de las cuotas que, a partir de la fecha de la demanda, se giren para la amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda objeto de las presentes actuaciones debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada y demandante en reconvención, sin que se presentara escrito de oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que ha de verse alterada por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

En la sentencia dictada el 31 de octubre de 2014 se estima la demanda de división de cosa común, y su venta en pública subasta, y respecto de la reconvención se estima en parte, en la que se reclamaba la cantidad de 16.217,93 € por el 50% que le corresponde a don Baldomero por cuotas del préstamo hipotecario, IBI y cuotas de comunidad, al entender, en el fundamento de derecho tercero, acreditados los pagos efectuados por D. Baldomero a razón de 410 euros durante veinticuatro meses desde los años 2005 a 2007, en total 9.840 euros, con base a la declaración testifical de Doña Lina , hija de D. Baldomero y Doña Azucena , quién corroboró la alegación de pago hecho por su padre añadiendo que muchas veces su padre le entregaba a ella ese dinero para su madre, por lo que se entiende es prueba suficiente para acreditar tales extremos.

2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos.

2.1.- Sobre la estimación parcial de la demanda reconvencional

Esta parte no puede compartir lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, pues hay que hacer notar que cuando una parte alega el pago de determinada cantidad y la otra lo niega, quien alega el pago sin acompañar el recibo pertinente tiene que desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a él. De ordinario los pagos se comprueban por el recibo pertinente, y las cosas se aprecian por lo que es verosímil y de ocurrencia corriente, la ausencia de recibo inclina a pensar que no hubo pago. Por tanto, quien alega el pago tendrá que remontar la refinación de la presunción hominis que le es adversa, desmantelando las prevenciones que no pueden sino serle justamente desfavorables, y si el pago es efectuado por un tercero, como es el caso, pues la testigo Doña Lina afirma que ella recibía el dinero para dárselo a mi representada, es a ella a quien le corresponde su prueba, pues también podría pensarse que, de ser cierto que recibía, el dinero de su padre no lo entregaba y se lo quedaba para sí.

A quien alega el pago ya sea el padre o la hija incumbe la carga de la prueba del pago, no solo porque así lo contemplan las normas generales que sobre la carga de la prueba prevé el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también porque la parte demandada es quien alega ese hecho, lo contrario supondría exigir a esta parte que reclama el pagode dichascantidades una prueba, nodiabólica, sino imposible, en la medida en que se le estaría exigiendo la prueba de un hecho negativo (es decir, probar que no ha recibido el importe de las cantidades reclamadas), cuando es la parte demandada a quien corresponde probar que el pago se ha verificado, en la medida en que, además de ser una obligación que le incumbe, cuenta con toda la disponibilidad de hacerlo. En este sentido se expresan entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1987 , que afirma que el material probatorio debe ser aportado por la parte que mayor facilidad presente para su consecución y, conforme a esta regla, no puede tampoco dudarse que el pago debería haberlo acreditado quien afirma que lo hizo, como por ejemplo, a través de la correspondiente transferencia bancaria o por el simple hecho de su extraccion de la entidad en que hubiera estado depositado, y esta obligación incumbe tanto al padre como a la testigo y lo que no vale es que la ausencia de justificante se supla en meras afirmaciones que pretenden apoyarse una en la otra sin que existan tampoco las llamadas 'corroboraciones periféricas', de manera que la versión de los hechos del declarante venga corroborada por otros que acrediten su veracidad.

Tampoco se puede alegar que las partes acordasen el pago en metálico y en mano, por dos razones, de un lado, porque este hecho no aparece acreditado y, de otro, porque la parte contraria que alega el pago (siquiera por razones de mera prudencia) debió exigir la entrega de recibo en cada pago, al objeto de poder demostrar, con un mínimo de fehaciencia, el cumplimiento de su obligación de pago.

En definitiva de admitirse la tesis de la parte contraria, sobre esta parte recaería la carga de probar un hecho negativo como es demostrar que no se ha verificado el pago, cuando el obligado a ello no se provee de justificantes o recibos del mismo, y nada menos que durante dos años, 12 pagos al año, lo que contraría las más elementales normas sobre valoración de la prueba yquebranta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria en los que se inspira la regulación procesal.

2.2.- Prueba testifical

Aun no admitiendo en modo alguno que dichos pagos se hubieran efectuado considera esta parte que la sentencia incurre en error al interpretar la prueba testifical pues, en modo alguno, la testigo Doña Lina afirma que los 410 euros entregados supuestamente por su padre, lo eran para pagar los gastos reclamados, lo que dice la testigo es que esa cantidad de 410 mensuales se desglosaba en dos conceptos, por un lado 210 euros eran los correspondientes a sus alimentos, pues vivía en casa de mi representada y el resto (200 euros) serían los destinados al pago de la hipoteca. Así se expresa claramente a preguntas precisamente de este letrado, por ello, en el mejor los casos para la parte contraria, la cantidad abonada por el Sr. Baldomero ascendería a 4.800 euros y el total adeudado a mi representada sería 11.417,93 euros.

SEGUNDO.-Vistos los motivos de apelación el objeto del mismo viene dado al haberse estimado en parte la demanda reconvencional formulada por la apelante, al entenderse acreditado (fundamento de derecho tercero último párrafo de la sentencia de primera instancia) don Baldomero efectuó pagos durante 24 meses por importe de 410 euros destinados a pagar las cuotas del préstamo hipotecario.

A tales efectos consta en las actuaciones (documento 5 de la contestación y demanda reconvencional, folio 120) certificación de fecha 7 noviembre de 2013, suscrita por el subdirector de la Sucursal de Bankia en la que se hace constar: 'Los ingresos efectuados en la cuenta NUM008 han sido efectuados por Azucena para pagar el préstamo hipotecario número NUM009 ...'. Este documento fue ratificado en el acto del juicio por el testigo don Roque , y de igual modo, el extracto aportado como documento 4 (folios 112 y ss.), remitiéndose en todo momento al certificado por él suscrito (hora 10:10 del soporte audiovisual).

En la sentencia apelada se entienden justificados los pagos realizados por don Baldomero , respecto de las cuotas de la hipoteca, con base a la prueba testifical de doña Lina , hija de don Baldomero y doña Azucena .

Con tales presupuestos corresponde a esta Sala examinar la prueba practicada en la instancia, sobre todo la testifical practicada en el acto del juicio, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 376 LEC , y respecto de este precepto, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 9ª del 29 de enero de 2015 recurso 178/2012 'Respecto a la valoración y eficacia probatoria de la prueba testifical tiene declara esta sala en sentencia de 26 de septiembre de 2014 'en cuanto a la valoración de la prueba testifical el art. 376 de la LEC establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, pues como señala la STS 06-03-2000 la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de mayo y 9 de junio de 1988 , 7 de julio y 8 de noviembre de 1989 , 30 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1994 , 10 de mayo de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 , por citar algunas) la de que el artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitora, no preceptiva, ni valorativa de prueba , y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, por lo que la valoración que haga del resultado de dicha prueba no es revisable en casación, al no hallarse las reglas de la sana crítica reguladas o consignadas en precepto alguno que pueda invocarse como infringido (S 1ª, S 06-03-2000 )', y de igual modo Sentencia Sección 25ª del 20 de julio de 2012 recurso 31/2012 'En cuanto al criterio judicial valorativo de la prueba testifical con el que muestra su disconformidad la recurrente, debe tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988 , 7 de julio y 8 de noviembre de 1989 , 30 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1994 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del CC ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -- «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...» --, contiene sólo una norma admonitoria , no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta a la juzgadora de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, según la doctrina de las SSTS de 9 de enero de 1985 ; 16 de febrero y 20 de julio de 1989 ; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 ; 30 de julio de 1998 y de 2 de marzo de 1999 , asumida por el art. 376 de la LEC '.

Con estos presupuestos no podemos corroborar las conclusiones de la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero último párrafo, pues se deben de tener en cuenta, a los efectos del artículo 376 LEC , las relaciones familiares de la testigo con las partes, a su vez, se ha de tener en cuenta el tiempo transcurrido, más de 10 años, pues la testigo manifiesta que comenzaron a hacerse los pagos desde el año 2004, sin poder precisar la fecha (hora 10:16), y aunque se independizó en el año 2006 el padre continuaba dándole dinero (hora 10:17) hasta 2007. De estas manifestaciones no podemos determinar cuál fue el periodo en que se entregó efectivo a la testigo, dadas las imprecisiones respecto de las fechas. Por lo tanto, la conclusión de la sentencia apelada de extenderse tales pagos durante 24 meses no puede derivarse de la testifical.

De igual modo, se debe tener en cuenta el modo en que se efectuaron los pagos, pues la testigo doña Lina manifiesta se hacían mediante entregas en efectivo, sin que pueda determinarse se efectuaran tales entregas con regularidad, al manifestar que muchas veces su padre le daba dinero a ella para entregárselo a su madre (hora 10:16), de lo que no puede colegirse se hicieran 24 entregas. A su vez, la testigo manifiesta que se le entregaban 410 euros (hora 10:17), empero, tal cantidad englobaba tanto la manutención de la testigo (210 euros) como para el pago de la hipoteca, según sus propias manifestaciones (hora 10:17).

Por lo tanto, de la prueba testifical ni pueden determinarse los meses en que se efectuaron las entregas en efectivo, ni la cantidad entregada, ni qué cantidad correspondía a la manutención y otras necesidades de la hija, ni menos aún qué parte de estas cantidades se entregaban a la madre. De igual modo, no se puede entender que don Baldomero hiciera entregas en efectivo para el pago de la hipoteca sin solicitar, en tan prolongado periodo (24 meses) la entrega de un documento o justificante de pago, máxime si tenemos en cuenta que los progenitores se encontraban separados en virtud de la sentencia dictada el 6 de abril de 1994 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles (procedimiento de separación nº 79/1993), como se deriva del documento 6 de la demanda (folio 22), y en la citada sentencia se acuerda que el padre deberá abonar la cantidad de 35.000 pesetas para el sostenimiento de la hija, cantidad que debía actualizarse anualmente conforme al IPC publicado por el INE; por lo tanto, no puede inferirse que 10 años después, en el 2004, la cantidad a favor de la hija incluso fuera igual o menor que la establecida en la sentencia de separación.

Es decir, la prueba testifical, en contra de lo establecido en la sentencia apelada, no puede entenderse 'contundente', no sólo porque el Juzgador no tiene en cuenta que parte de la cantidad entregada a la hija lo era en concepto de alimentos, y además, porque tal cantidad debía de haberse actualizado durante los diez años transcurridos desde la sentencia de separación, y a su vez, se deben de tener en cuenta las imprecisiones de la testigo, así en cuanto a las fechas y la regularidad de los pagos. Lo que implica entender que de la prueba testifical, valorada a los efectos del artículo 376 LEC , no se acreditan los pagos en efectivo para el pago de las cuotas de la hipoteca.

En consecuencia, del conjunto de las pruebas examinadas, esta Sala concluye se ha de estar al documento 5 de la contestación y reconvención (folio 120 de las actuaciones), y por tanto, se acredita que todas las cuotas de la hipoteca fueron abonadas por dona Azucena , sin que pueda deducirse cantidad alguna por entregas en efectivo de don Baldomero , a través de la hija de ambos.

Las anteriores conclusiones conllevan que el recurso ha de ser estimado, al acreditarse los pagos efectuados por doña Azucena en la cantidad de 32.435,86 euros (cuotas préstamo hipotecario, IBI y cuotas de Comunidad de Propietarios), correspondiendo a don Baldomero el 50%, es decir, 16.217,93 euros, pues respecto del IBI y cuotas de Comunidad no existe controversia, al no haberse impugnado la sentencia apelada. Cantidad que devengará los intereses legales ( artículos 1100 , 1101 y 1108 CC ), desde la fecha de la demanda, tal y como se acuerda en la sentencia apelada.

TERCERO.-Respecto de las costas, en cuanto a las de primera instancia, a los efectos del artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la demandada respecto de la demanda principal, pues no es objeto del recurso el pronunciamiento que al respecto se hace en el fallo de la sentencia. De igual modo, y con base a la revocación de la sentencia apelada, la demanda reconvencional se ha de estimar en su integridad (pues el apartado primero del suplico de la misma muestra su conformidad al cese del proindiviso solicitado en la demanda principal), por lo que las costas de la reconvención, a los efectos del mismo precepto y párrafo, procede imponerlas al demandante reconvenido.

CUARTO.-No procede hacer declaración respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398 . 2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DA. Azucena , representada por la Procuradora DA. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1847/2012, debemos REVOCARla indicada resolución en el sentido de estimar la demanda reconvencional interpuesta por DA. Azucena , contra D. Baldomero condenando al demandante reconvenido a pagar a DA. Azucena la cantidad de 16.217,93 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, condenándole igualmente a pagar el cincuenta por ciento de las cuotas que, a partir de la fecha de la demanda, se giren para la amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda objeto de las presentes actuaciones, con condena en costas de la reconvención a D. Baldomero , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin hacer declaración respecto de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0155-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 2 de julio de 2.015.