Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 704/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0170095

Recurso de Apelación 704/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1344/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADOS:D. Luis Enrique y Dña. Otilia

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 181/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JOSÉ Mª PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

Dª. MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a cinco de Mayo de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 1344/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Luis Enrique y DÑA. Otilia , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, en fecha cuatro de julio de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dª Otilia contra Bankia S.A. representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro debo declarar y declaro nula la orden de suscripción de 27 de mayo de 2009 y la orden de suscripción de participaciones preferentes de 20 de junio de 2011 condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración de nulidad y a restituir al actor el importe del nominal invertido 30.000 en total con sus intereses desde la fecha de suscripción menos los importes o rendimientos obtenidos debiendo el actor proceder a la simultánea devolución de las acciones entregadas por el canje obligatorio.

Las costas, estimada la demanda, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintinueve de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Luis Enrique y Dª Otilia contra BANKIA S.A. tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiaria de incumplimiento contractual y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios, interesando se dictase sentencia en la que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 29 de mayo de 2009, y 20 de Junio de 2011, del contrato de participaciones preferentes a ellas vinculadas por importe de 15.000 euros, cada una, totalizando la suma de 30.000 euros.

2.- La demandada se opuso a dichas pretensiones formuladas en su contra alegando que los hechos descritos en la demanda no se ajustan en absoluto a la realidad de lo acontecido. En primer lugar, opone la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción al haber transcurrido más de cuatro años desde su formalización. En segundo lugar, litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., como emisora de las participaciones. Aduce que se actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del litigio, aduciendo igualmente que dicho producto fue debidamente explicado a los demandantes con anterioridad a su contratación, de modo y manera que éstos conocían su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión, alegando igualmente dicha entidad demandada que cumplió con todas las obligaciones que para ella vienen impuestas en su condición de intermediaria. Invoca la rentabilidad e intereses percibidos en la suma de 3.943,98 euros, negando la existencia de asesoramiento, tratarse de un producto admitido por el legislador español desde 2003, sin que el incumplimiento de normas administrativas conlleve nulidad del contrato bancario.

3.- Consta Auto de 10 de Febrero de 2014, denegando la personación de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones.

4.- La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad, aunque en su F.J. 4º, esto es, una vez resuelta la cuestión de fondo, cuando en buena lógica procesal debiera haberse abordado con carácter previo, pues de estimarla habría hecho innecesario entrar en el fondo del asunto, sin abordar los restantes motivos de oposición a la demanda, y estima la demanda en su integridad al considerar, a modo de síntesis, que ante la forma de contratación descrita a partir de la valoración testifical de las dos empleadas del Banco, considera ' claramente infringido el deber de información, claramente alterada la obligación de protección, sin que del test de conveniencia se pueda alcanzar conocimiento exacto del conocimiento del clientes y su interés en el producto ofrecido, faltando el test de idoneidad en la relación de Banca personal, tratándose de una persona sin conocimientos financieros que invirtió en participaciones preferentes el producto de la amortización de las adquiridas en Endesa que ignoraba que lo fueran y las segundas las adquirió en el mercado secundario con el producto de la indemnización de despido dada a la esposa y aunque en modo alguno podamos entender que el consentimiento no ha existido, es claro que el error en el consentimiento debe prosperar por elevar el deber de información a elementos básico de formación del mismo pues el hecho de que los documentos aparezcan firmados y en los mismos destaquen los riesgos, es básico en la comercialización, además de la confianza que hace que 'relajemos' el nivel de atención, el hecho de que al tratarse de una serie de documentos largos, y farragosos, los clientes firmen sin leer o inclusive leyendo en la confianza de que lo que recogen esos documentos es lo que la persona de confianza que les ha atendido les ha dicho', existiendo error en la formación del consentimiento, con la consiguiente restitución de lo que fue materia del contrato, al amparo del artículo 1.303 del Código Civil .

5.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada BANKIA S.A. se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo breve adelanto expresado en la alegación segunda, en los siguientes motivos:

1º) Desestimación de la caducidad de la acción, considerando de aplicación el artículo 1.301 del CC .

2º) De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

3º) Error en la valoración de la prueba respecto al consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

4º) Error en la carga de la prueba sobre la existencia de vicio o error en el consentimiento para la adquisición de los títulos.

5º) Sobre el incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación.

6º) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical, como erróneamente se califica en la demanda.

7º) Inexistencia de nulidad radical por infracción de normas imperativas.

8º) Inexistencia de incumplimiento contractual.

9º) Inexistencia de conflicto de intereses, en la emisión del producto.

10º) Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

6.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo primero y sexto del recurso.- Sobre la Caducidad de la acción e inexistencia de nulidad radical en el vicio de consentimiento.-

Se abordan conjuntamente por su íntima relación argumental, ya que la demandada en su recurso considera que la parte actora solicita la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas, sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, por lo que en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la parte actora, padeció negando tal circunstancia, por lo que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC sería de caducidad ( STS de 5 de Octubre de 2007 ). Y así debe aceptarse, pero sin declarar la caducidad de acción ejercitada.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias del día de hoy 5 de Mayo de 2015, Rollo de Apelación 668/14, 21 de Enero de 2015 Rollo de Apelación 425/14, 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14, 28 de Febrero de 2014, Rollo de Apelación 135/13 y 19 de marzo de 2013, Rollo de Apelación 682/2011, citando las Sentencias del T.S. de 11 de Junio de 2003 , al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013 , partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En consecuencia, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código , que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la primera liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato. Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo: De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

Con carácter preliminar ha de dejarse constancia de que la sentencia ahora combatida -Fundamento Jurídico primero- contiene la referencia del concepto, estudio y contextualización de las denominadas participaciones preferentes y su denominación por la Comisión Nacional de Valores de producto o instrumento complejo. De ahí que podamos establecer sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El T.S. en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación - 25 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del T.S. de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en los Fundamentos Jurídico 2º de la sentencia de instancia, en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, Sucursal 1.780 en la que mantenían sus ahorros, cuando menos desde hacía treinta años, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, en concreto la propia directora de la Sucursal Dª Benita y la empleada Dª Coral , quienes confirman el modo de habérsele ofrecido este producto a los clientes a quienes se dirigía llamándoles por teléfono, aunque en el presente caso manifestaran no recordarlo exactamente, sustituyendo a otras preferentes que vencían de Endesa, que habían adquirido pensando que se trataba de depósitos, propios de los ahorros depositados en el Banco, como siempre había ocurrido, cuando realmente era un producto de carácter perpetuo y sin vencimiento, y no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, sin informársele que realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, de donde debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada, celebración del juicio, con la declaración de las testigo referidas y del propio demandante, se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos del F.J. 2º, cuales son:

1º) En cuanto a los demandantes, que en el momento de la firma contaban con 64 años el esposo, de profesión mecánico, con problemas graves de visión, y 59 años la esposa, dependienta que recibió indemnización laboral reinvertida en lo que consideraba depósitos. Se resalta que ambos demandantes carecían de formación ni conocimiento alguno en materia financiera.

2º) La inversión que hicieron era procedente de sus ahorros que siempre habían tenido en dicha sucursal, en fondos de inversión, con la citada compra de preferentes en el año 2009, y posteriormente en el año 2011, llevándose por tanto a cabo la contratación de dicho producto con el dinero anteriormente invertido, desconociendo igualmente que las anteriores había sido en preferentes, en cuanto a su verdadera naturaleza sino que se trataba de los depósitos o fondos de inversiones ordinarios.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esos clientes no expertos considerados como inversores minoristas y conservadores, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la declaración testifical referidas de dichas empleadas y documentación aportada por los demandantes, sin explicarles debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5ª) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el test de conveniencia y demás escasos documentos, confirma esa deficiente información; efectivamente, la documental obrante en autos, folios 333 a 365, justifica la firma por parte exclusivamente del demandante en aquellos relativos a información de las órdenes de suscripción (documento n° 2 de la contestación a la demanda), en cuyo contenido aparece impreso el supuesto reconocimiento de haber el firmante recibido una información, y haber realizado un test de conveniencia que se acompaña como documento n° 4 de la contestación, suscrito exclusivamente por Luis Enrique , más la aportación de copias farragosas de supuestos documentos sobre información de prestación de servicios de Inversión; todos los documentos aportados por la actora, obrantes a los folios 85,88 y 113, que se corresponde con las ordenes u operaciones de compra, aparecen firmados sólo los dos últimos, sin que contengan igualmente documentación complementaria de la necesaria información del producto, resguardo de la operación que no especifica la fecha, sino sólo la de recepción del producto y fecha valor, es decir, se suscribieron en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia entidad bancaria y con las gestiones descritas, induciéndole a adquirir otro producto similar al contratado, sin saberlo, en 2009, cuando creían tener depositados sus ahorros en depósitos de menor riesgo; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, como se dijo, y en el que creían haber depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo del 2015, Rollo de Apelación 668/14.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivos tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo y noveno: Sobre el consentimiento prestado y su relación causal en el desarrollo de la contratación en sus aspectos esenciales de la información y documentación facilitada.-

Comprenden, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, e infracción de normas imperativas.

Se abordan de forma conjunta por su íntima relación argumental, y para evitar repeticiones innecesarias; y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del T.S., Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, puesto a la firma ese mismo día de la contratación, documento nº 4 de la contestación a la demanda, al folio 358 y 359, no siendo verosímil que tal cliente, aunque hubiera realizado las anteriores adquisiciones de preferentes, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando los interesados habían venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, aunque tuviera su antecedente en la contratación de 2009, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad. Son ajenas totalmente a la litis en curso las menciones a ese supuesto conflicto de intereses, que al parecer han puesto de manifiesto determinados medios de comunicación.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental del contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable, no habiéndose producido por la sentencia vulneración alguna de principios imperativos, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo noveno: Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Al fundarse en la estimación del recurso, queda vacío de contenido, por desestimarse en su integridad el interpuesto por la apelante, siendo de aplicación el artículo 394 de la LEC , y por ende la imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., frente a D. Luis Enrique y DÑA. Otilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid en fecha cuatro de julio de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 1344/13, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a