Sentencia Civil Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 217/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00181/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 217/16

En OVIEDO, a seis de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº181/16

En el Rollo de apelación núm. 217/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 426/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, siendo apelante DOÑA Noelia , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA y asistida por el Letrado DON MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Camilo , demandado en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA ANA SAN NARCISO SOSA y asistido por la Letrada DOÑA LETICIA SALDAÑA FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en fecha 25 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Raquel Vázquez Fernández, en nombre y representación de Noelia , contra Camilo , y DECLARO el divorcio de ambos cónyuges, que contrajeron matrimonio el día 22 de febrero de 1.983.

Como medidas derivadas de la disolución del matrimonio ACUERDO LAS SIGUIENTES:

1.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Mieres.

3.- La esposa abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, Aida , la cantidad de 100 € al mes que se ingresará, anticipadamente y en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el esposo designe, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, según las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituya.

Los gastos extraordinarios que genere esta hija común se satisfarán por mitad entre ambos cónyuges.

4.- El esposo abonará, en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, la cantidad de 500€ al mes con carácter indefinido que se ingresará, anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa designe, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, según las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituya.

No se hace especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de Junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consentido el pronunciamiento principal de la sentencia acordando el divorcio de las partes, son objeto de impugnación por ambas, lógicamente con planteamientos divergentes, todas las medidas que se adoptan a consecuencia del mismo ya transcritas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Asi en primer lugar la ex esposa impugna la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la recurrida en la cantidad de 500€ mensuales solicitando su elevación a la cantidad reclamada por la misma de 600€ mensuales, mientras que el ex esposo obligado al pago solicita su fijación en un porcentaje de sus ingresos concretamente en el 15% de los mismos que vendría justificado en este caso por el hecho de que en un futuro próximo que señala en el mes de abril de 2017, los ingresos que actualmente percibe como prejubilado de la empresa HUNOSA, se verán drásticamente reducidos al pasar a la situación de jubilación, con lo que se evitaría en un futuro la necesidad de adaptar la cuantía de la pensión a la nueva situación, reiterando igualmente la procedencia de su fijación temporal en esta caso con un limite de cuatro años.

SEGUNDO.-En la resolución de estos primeros motivos de impugnación ha de tenerse en cuenta en primer lugar, que el presupuesto exigido para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria establecido en el preciado art. 97 del CCivil, no es otro que la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en el cese de esta ultima, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial.

En segundo lugar, respecto a la temporalidad, que esta Sala, al igual que el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia, ya con anterioridad a la reforma llevada a cabo en el art. 97 del CCivil, por la Ley 15/2005, de 8 de julio , introduciendo en el mismo la posibilidad de fijación temporal, se había decantado claramente por tal opción en aquellos supuestos en que las circunstancia concurrentes en el titular del derecho pensión evidenciaban, ya en el momento de la ruptura de la convivencia, que el desequilibrio constatado, base de su reconocimiento, es temporal o coyuntural, susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una implicación normal de la persona beneficiaria en su superación, lo que normalmente exigirá la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo. La propia jurisprudencia del TS, así lo ha admitido en sus conocidas sentencias de 10 de febrero y 28 de abril, ambas de 2005, en doctrina que se reitera hasta la actualidad en otras posteriores, de las que son claro ejemplo sus sentencias de 23 de octubre y 17 de diciembre, ambas de 2012, en todas las cuales se condiciona la temporalidad a esa apreciación de la posibilidad de desenvolverse autónomamente, requiriendo que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

Es necesario por ello para su fijación con carácter temporal, que las circunstancias concurrentes permitan valorar, como se razona en la precitada STS de 23 de octubre de 2012 ' la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

Pues bien en este caso que concurre en la ex esposa el presupuesto del desequilibrio económico no es propiamente objeto de discusión, sin duda porque ello es evidente, si se tiene en cuenta que de la prueba obrante en autos sobre la situación económica del matrimonio resulta que durante la situación de normalidad matrimonial que se prolongo por espacio de 32 años, la principal fuente de ingresos de la familia, eran los provenientes del trabajo del esposo por cuanta ajena, primero en activo en la empresa HUNOSA y después como prejubilado de la misma, ingresos que en la actualidad, según resulta de la declaración del IRPF del año 2014, ascienden a una media mensual de 2.928, 17€, una vez deducidos de los netos que se invocan en el recurso la retención obligada del citado impuesto, e incluido el prorrateo de la devolución fiscal resultante del mismo, toda vez que según resulta de la certificación de vida laboral activa expedida por la TGSS la ex esposa en ese periodo de normalidad matrimonial, solo figuro en alta durante un periodo entre los años 1999 y 2000 que no llego a los 200 días, y si bien la hija del matrimonio que declaro como testigo afirmo que en los últimos seis años y hasta fecha reciente a raíz de una operación de vesícula estuvo trabajando como empleada de hogar en dos domicilios particulares, aun cuando pudiera estimarse que ello fue así, pese a que ninguna constancia hay de alta y cotización por tal trabajo, el desequilibrio subsistiría dada la evidente disparidad de ingresos, pues los que se afirman obtenidos por la misma con ese trabajo no llegarían a los 500€ mensuales, que serian por ello compatibles con el percibo de pensión, dado que tanto la cantidad reclamada por la misma como la inferior reconocida en la recurrida, harían necesario ese complemento para cubrir sus necesidades.

Ese desequilibrio no puede estimarse sea coyuntural o susceptible de ser superado en el plazo de 4 años que se pretende por el ex esposo se fije como limite de su percepción, si se tiene en cuenta que en la actualidad la misma tiene 52 años, se ha dedicado esencialmente durante la larga duración del matrimonio al cuidado de la familia formada por el esposo y las tres hijas habidas en común, carece de toda cualificación profesional que le permita acceder al mercado laboral en situación de poder competir y subvenir con el mismo a sus necesidades, e igualmente de cotización alguna que le permita acceder en un futuro a una pensión de jubilación.

La pensión por ello debe ser mantenida con el carácter indefinido que se fija en la recurrida, estimando esta Sala mas ponderada y ajustada a la capacidad económica del ex esposo y al nivel complementario de ingresos que la misma pueda obtener por su trabajo en el servicio domestico la cantidad de 600€ reclamada por la misma, sobre manera cuando, por cuanto seguidamente se razonara, no existe razón alguna para modificar la atribución que a este ultimo hace la recurrida del uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, atribución que aun cuando sea necesariamente temporal y venga limitada en el tiempo hasta la fecha en que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, tiene un indudable contenido económico, en cuanto al salir del mismo la ex esposa se vera obligada a hacer frente a ese gasto añadido de alojamiento independiente.

No se estima por ultimo procedente la fijación de la misma en un porcentaje, entre otras razones porque la minoración que se invoca va a tener lugar en el momento de venir a la condición de jubilado no deja de ser un futurible, del que además de ignora su alcance lo que impide en este momento ponderar cual seria el porcentaje adecuado al mismo.

TERCERO.-Íntimamente relacionada con esa cuantía de la pensión compensatoria está la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar.

El criterio que debe seguirse, cuando como en este caso sucede, la única hija que no goza de independencia económica y convive con sus progenitores en el mismo, es mayor de edad, no es otro, según asi lo tiene declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 30 de marzo de 2012 y 11 de septiembre de 2011 , que el establecido en el apartado 3º del art. 96 del CCivil, de modo que aun cuando no puede estimarse determinante para tal atribución la decisión de la hija de convivir con uno u otro, en este caso con el padre, sino tomar en consideración, cual sea el interés de los ex cónyuges mas necesitado de protección, en este caso dado que el desequilibrio económico ya se estima paliado con la cuantía fijada de la pensión compensatoria que ahora se eleva, ha de reputarse ajustado a ese criterio la atribución que al ex esposo hace la recurrida, tanto mas cuando en la propia propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales que se efectúa en la demanda de divorcio se solicitaba por la propia recurrente su adjudicación del mismo al ex esposo lo que presupone que con la cuantía que se reclama de p.c. que ahora se concede y con los ingresos complementarios que pueda obtener la ex esposa con el trabajo como empleada de hogar, está en condiciones de cubrir esa necesidad de habitación, con lo que se consigue a la par minimizar las repercusiones negativas que para la hija del matrimonio que aun mayor de edad, al no haber terminado su periodo de formación, no goza de independencia económica, ha supuesto el divorcio de sus progenitores.

CUARTO.-En relación a la contribución materna a las necesidades de alimentación de la hija mayor de edad que aun no ha terminado su formación y depende económicamente de sus progenitores, los planteamientos de las partes son divergentes, postulando la madre, invocando la doctrina del TS que justifica la suspensión de esta obligación en supuestos de carencia de ingresos en el obligado que no cubra su mínimo vital, se deje sin efecto la pensión de 100€ que le impone la recurrida y el padre su incremento hasta fijarla en la cantidad de 200€ mensuales.

La pretensión del padre de incremento ha de ser rechazada de plano toda vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos por parte de sus progenitores, según asi se establece en el art. 146 del CCivil es proporcional 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los reciba' y ha de repartirse además entre ambos ' en cantidad proporcional a su caudal respectivo', (art. 145 del CCivil), por lo que siendo indudablemente los ingresos del padre superiores a los de la madre, no puede pretenderse que la contribución de esta ultima sea igual a la que la misma solicito en la demanda del padre para el caso de que la hija decidiera continuar residiendo con ella.

Tampoco puede estimarse se encuentre la madre, en una situación de insuficiencia de ingresos que le impidan contribuir a las necesidades de alimentación de su hija, sin desatender sus propias necesitadas vitales, que es el supuesto contemplado en la doctrina que se invoca del TS para justificar la exoneración de esa obligación que le incumbe como progenitora de contribuir a cubrir las necesidades de alimentación de su hija, pues precisamente la citada doctrina del TS, como recoge su reciente sentencia de 2 de diciembre de 2015 , precisa que, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...' y en este caso la cuantía de la pensión que ahora se establece, unida a los ingresos complementarios que viene percibiendo por su trabajo como empleada de hogar, hace que aun cuando su contribución a las necesidades de alimentación de su hija pueda suponer un evidente sacrificio, no se da en la misma esa situación excepcional de absoluta carencia de ingresos, reputándose por el contrario ponderada y ajustada a los mismos la cuantía fijada en la recurrida.

QUINTO.- El recurso principal de la ex esposa se acoge en forma parcial, lo que determina no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art.398 2º de la L.E.Civil .

Por el contrario al desestimarse la impugnación del ex esposo en su integridad las costas correspondientes al mismo se le imponen en base al principio objetivo del vencimiento recogido en el apartado 1º del precitado art. 398 al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique en este caso su exoneración.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Noelia y se desestima en su integridad la impugnación articulada por DON Camilo , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres, en autos de juicio de divorcio núm. 426/2015 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMETNEen el solo extremo de incrementar la pensión compensatoria que reconoce a favor de la primera en la misma que se fija a partir de la fecha de esta sentencia en la cantidad de 600€mensuales.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Las costas de la impugnación se imponen al impugnante, sin hacer expresa imposición respecto a las causadas por el recurso principal.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.