Sentencia Civil Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 97/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00181/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005310

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2015

Recurrente: FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.

Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA

Abogado: SANTIAGO ALVAREZ-SALA SANJUAN

Recurrido: Arcadio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

SENTENCIA núm. 181/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 501/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 97/2016, en los que aparece como parte apelante, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Gómez Mendoza, asistido por el Abogado D. Santiago Álvarez-Sala Sanjuán, y como parte apelada-impugnante, D. Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurrón Rodríguez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Arcadio , debo condenar y condeno a la entidad demandada FRANCE TELECOM ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Gómez Mendoza,

1.- A que pague al demandante Sr. Hermenegildo la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7.500.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

2.- A que proceda a la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de las entidades Asnef y Badexcug, de la deuda que afirma que soporta para con dicha entidad demandada Vodafone España, S.A.U., el demandante Sr. Arcadio ; ejecutando cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al demandante de dichos ficheros morosos, donde ha sido incluido por iniciativa de la entidad demandada.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Con fecha 13 de noviembre, el Juzgado de instancia dicta Auto aclaratorio de Sentencia, cuya parte dispositiva dice:

'Se aclara la sentencia dictada con fecha de tres de noviembre de dos mil quince en el presente juicio en el sentido de que el nombre del demandante es D. Arcadio , y Don. Hermenegildo , como incorrectamente se hizo constar en el punto primero del fallo o parte dispositiva de dicha resolución.

No ha lugar a corregir la sentencia dictada con fecha de tres de noviembre de dos mil quince , en cuanto al segundo punto de su fallo o parte dispositiva de dicha resolución, que se mantendrá en los mismos términos consignados en la misma.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos terminos.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. se interpuso recurso de apelación, y por la representación de D. Arcadio se impugna la misma, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de abril del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia de primera instancia recaída en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Arcadio contra France Telecom España, S.A. (actualmente, Orange Spagne S.A.U.), condenando a ésta a indemnizar al demandante por daños morales en el importe de 7.500 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, así como a la anulación en los ficheros de morosos de la deuda que afirma soportar respecto del demandante, con imposición de costas a la demandada, por haberse estimado sustancialmente la demanda, se alza la parte demandada alegando como motivos, en síntesis, el haber dado cumplimiento con todos los requisitos para proceder a la inclusión del actor en el registro de morosos, debido a una deuda cierta y exigible, habiendo cumplido también el requisito del requerimiento previo, de tal forma que no concurre la intromisión ilegitima en el derecho al honor de aquel y la improcedencia de fijar indemnización por daños morales, no acreditados, siendo -en todo caso- excesiva la fijada en la recurrida. Impugnando, finalmente, la imposición de las costas en base a una pretendida estimación sustancial de la demanda, que no es tal, conllevando la estimación parcial de la misma, la no imposición de las mismas.

SEGUNDO:Comenzando por la afirmación de la parte recurrente, en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia, sobre la certeza de la deuda contraída por el actor frente a ella, determinante de su inclusión en el registro de morosos, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 29.4 de la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD) que establece ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y en el artículo 38 del Reglamento, que exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.Así como, el hecho de que aún existiendo datos contractuales que puedan ser ciertos y exactos, sin embargo puede ocurrir que no sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, no reuniendo por tanto el carácter de ciertos y exactos a los efectos de su inclusión en el registro de morosos.

De otro lado, en cuanto al presupuesto de la existencia de una deuda previa, vencida y exigible que haya resultado impagada, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 29 de enero de 2013 y 19 de noviembre, entre otras, que la LOPD ' ...descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deudadebe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

Doctrina plenamente trasplantable al caso de autos, donde existe una evidente discusión sobre la deuda que se afirma contraída por el actor, no coincidiendo la que figura en los registros de morosos con la admitida por D. Arcadio , cuantía que tiene trascendencia a la hora de justificar la actuación de la aquí recurrente, discrepando también respecto del concepto 'otros gastos' incluidos en la misma, como consecuencia de la resolución del contrato que le unía con la operadora, anudado al incumplimiento del compromiso de permanencia, conceptos que, por otra parte no están claros en los contratos aportados por la demandada con su escrito de contestación a la demanda, dado su carácter ilegible, falta de transparencia imputable a la demandada, no pudiendo ampararse en el contenido del doc.2 de la contestación, 'Condiciones generales asociadas a los servicios de Comunicaciones móviles de Orange' puesto que al no constar la firma del actor, no puede afirmarse que le fuera suministrado, ni en el obrante en el doc.8 'Condiciones generales comunes de contratación de los servicios de Orange' el que, además, de no constar dicha firma, resulta totalmente ilegible. A lo que ha de sumarse las cuatro incidencias recogidas en la demanda, por problemas en la emisión- recepción de señal en la línea, problemas que según el actor, obedecían a un problema del repetidor sin solución posible, al decir del personal técnico que llevó a cabo las oportunas comprobaciones, incidencias que no fueron aportadas por la demandada, requerida al efecto a instancia de la actora, alegando carecer de ellas. Siendo así que el actor vino abonando todas las facturas emitidas por la operadora desde la contratación realizada en el año 2012 hasta abril de 2013, al comunicar la resolución del contrato vía fax a la demandada en base a lo acontecido en orden al defectuoso funcionamiento del servicio y sin posibilidad de subsanación. Abonando, únicamente, 70,98 euros, único importe admitido, con devolución de las facturas discutidas al no haberle aclarado las discrepancias formuladas por el concepto 'otros gastos' incluidos en las facturas reclamadas e IVA; IVA que no obstante ser descontado, a posteriori, en la segunda factura, tal descuento no tuvo reflejo en el importe de la deuda obrante en los registros de morosos. Por consiguiente se ha de concluir que, en este supuesto, no se cumple la exigencia de que los datos objeto de inclusión en dichos registros han de ser auténticos, exactos, veraces y estar siempre actualizados.

TERCERO:Es más, aun admitiendo que, que la deuda fuera cierta y exigible, tampoco resultaría legitimada la actuación de la acreedora dado que resulta manifiesto que la operadora demandada no cumplió el requisito de haber requerido personalmente de pago al actor con la advertencia de que, en otro caso, sería incluido en el registro de moros, antes de proceder a su inclusión. Cuestión abordada por esta Sala en Sentencia de fecha 15 de enero de 2016 , con cita de otra de fecha 24 de abril de 2015 , en la que afirmábamos que ' ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014 );y en la sentencia de 24 de abril de 2015 , dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente. Esta sentencia afirma: 'hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente.....'.Partiendo de estos postulados, resulta patente que la ahora recurrente no ha probado que llevase a cabo la notificación personal de las cartas sin fechar, aportadas en el bloque documental 4 y 5 con la contestación a la demanda (f.185 a 190), en las que se reclamaba al actor el importe de las facturas devueltas, a cuyo pago debía atender en un plazo de cinco días, con la advertencia de que, en otro caso, se incluirían los datos en el registro de morosos, cartas que afirma haber remitido por correo ordinario y cuya recepción niega el actor, pues siendo cierto, como aduce la recurrente que dicha forma es idónea para llevar a cabo tal comunicación, la misma debe ir acompañada de documentación fehaciente que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción, prueba inexistente en este caso y que pudo obtener fácilmente a través del servicio de correos.

CUARTO:Compartiendo, en base a lo razonado, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en orden a la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor por la indebida inclusión de los datos de éste en el registro de morosos, resta pronunciarnos sobre la indemnización a abonar por la demandada por los daños morales causados, cifrados en la recurrida en 7.500 euros, pronunciamiento objeto de impugnación por ambas partes, por entender la demandada que son excesivos y la demandante, que deben concederse en la cuantía solicitada de 9.000 euros.

Sobre la cuantía del daño esta Sala ha declarado reiteradamente, así en Sentencias de 15 de enero de 2016 , 10 de julio de 2015 y 22 de mayo de 2015 , que nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que se cuantifica conforme al artículo 9-3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, al grado de difusión y al beneficio obtenido en su caso. Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015 que comprende como factor a evaluar en el resarcimiento del daño moral, la difusión: ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato ,pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos . En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda, sin que el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía no es factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusión del nombre del demandante al haber consultado los dos ficheros 4 empresas, el perjuicio susceptible de causar en su esfera patrimonial por tal difusión aunque no se demuestre en el proceso que haya sido privado de la concesión de un crédito, porque la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, razona la sentencia del TS citada va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias y las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de sus datos en los registros, lo que llevó al TS a elevar la indemnización concedida hasta 10.000 euros, criterio éste que se reitera en la sentencia del TS de 12 de mayo de 2015 donde fija en 10.000 euros para cada uno de los actores, pese a que existía la deuda reclamada que se redujo poco en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, tal criterio no es contradicho por sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado de difusión se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada , o por la de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad solicitada, inferior a la actual, por congruencia y porque la difusión había sido muy limitada.

Para el cálculo de esta indemnización esta Sala ha atendido al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015 , la cual tuvo en cuenta en el caso enjuiciado como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda (aquí se trataba de una deuda controvertida en el momento de la inclusión), el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía no es factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusión del nombre del demandante al haber consultado el fichero 4 empresas y las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de su datos en el registro, lo que llevó a dicho Tribunal a elevar al indemnización concedida hasta 10.000 euros. Criterio reiterado por el Tribunal Supremo en Sentencias posteriores, la de 12 de mayo de 2015 , 23 de diciembre de 2015 o la de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad solicitada, inferior a la actual, por congruencia y porque la difusión había sido muy limitada.

En el supuesto sometido a análisis por vía de recurso, la deuda era controvertida en el momento de la inclusión en el registro de morosos, no siendo tal actuación para determinar su solvencia patrimonial y se hizo sin ser requerido previamente de pago de forma fehaciente. Sus datos fueron incluidos en dos ficheros, siendo las consultas realizadas por cinco entidades, permaneciendo la inclusión de datos en dichos registros desde julio de 2013 a julio de 2015 (doc. 6 y 7 de la contestación), es decir, dos años, y el demandante hubo de realizar numerosas gestiones tanto con relación a las facturas remitidas como para conseguir la cancelación de sus datos en sendos ficheros.

Factores que conducen a estimar la impugnación deducida por la parte actora, debiendo elevarse la indemnización concedida en la recurrida a la cifra instada en la demanda de 9.000 euros, cuantía que se ajusta a las fijadas por esta Sala, entre otras, en Sentencias de fecha 21 , 17 y 10 de julio de 2015 . Con la consiguiente desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO:Desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación deducida por el actor, con la consiguiente estimación integra de la demanda, las costas de instancia se imponen a la demandada, manteniendo la condena a su pago impuesta por la recurrida aunque por distinto concepto, al basarse ésta en una estimación sustancial de la demanda ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), imponiéndole, asimismo las causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. Gómez Mendoza, en representación de ORANGE SPAGNE S.A.U., ESTIMANDO, por el contrario, la impugnacióndeducida por el procurador Sr. Secades Álvarez, en representación de D. Arcadio , contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Gijón , en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 501/2015 y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, acogiendo íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor 9.000.- euros por daño moral, manteniendo la imposición de las costas de instancia aunque por distinto concepto. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.