Sentencia Civil Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 127/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil 127/2016

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 4/2014

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER

Apelante: Sixto

Procurador: MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO

Abogado: EVA MARIA LORENZO MARTIN

Apelado: Manuela y MINISTERIO FISCAL

Procurador: FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN

Abogado: MARIA JOSE MARFIL LILLO

SENTENCIA NÚM. 181

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva, a trece de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DON Sixto que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representado en esta instancia por el Procurador don Manuel Adolfo Martín Lozano y defendido por la Abogada doña Eva María Lorenzo Martín. Es parte recurrida y a su vez impugnante DOÑA Manuela , que en la Primera Instancia intervino como demandante, representada en esta instancia por el Procurador don Fernando Izquierdo Beltrán y defendida por la Abogada doña María José Martín Lillo. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en el juicio referenciado el día 15 de mayo de 2015 con el siguiente Fallo: ' ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN, y asistida de la Letrada Dª Mª JOSÉ MARFIL LILLO, Y demandado D. Sixto , representado por el Procurado de los Tribunales D. MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO, y asistido de la Letrada Dª EVA Mª LORENZO MARTIN, DECRETO LA DISOLUCION por divorcio, DEL MATRIMONIO que ambos contrajeron el día 16/09/92, con los efectos legales inherentes a esa declaración, adoptando la siguientes medidas definitivas:

1.- Patria potestadcompartida entre las partes de los dos hijos menores, Aida y Benedicto .

2. Guarda y custodiade los mismos para la madre.

3. Régimen de vistitasa favor del padre en los siguientes términos: el más amplio posible y, en su defecto, el siguiente:

- Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

- Martes y Jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

- Mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. Los períodos vacacionales comprenderán desde el primer día sin clase hasta el día anterior al comienzo de las mismas, siendo el primer período desde el primer día sin clase hasta las 14 horas del día intermedio. Si el progenitor no custodio es quien disfruta del segundo período restituirá a de los menores se hará a las 20 horas.

- Los puentes vacacionales los disfrutará con los menores el progenitor a quien le corresponda estar con los menores el fin de semana con el que coincidan.

- Las entregas y recogidas se harán en el domicilio familiar de los menores cuando no se realicen en el colegio.

- Las vacaciones estivales se dividirán por quincenas alternativas.

4. Pensión de alimentosde 200 euros mensuales por cada uno de los dos hijos menores y 250 euros para la hija mayor de edad (650 euros mensuales en total), que deberán ser abonados por el padre a la madre, por meses anticipados, en la cuenta que, a tales efectos, designe la madre, y en los cinco primeros días del mes. Tal cantidad serán objeto de actualización anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o indice que le sustituya.

5. Los gastos extraordinariosde los menores serán abonados por mitad previo acuerdo entre los progenitores en su realización.

6. Atribución del domiciliosito en Cañada DIRECCION000 NUM000 (Bonares) para los menores y para la madre, bajo custodia quedan.

No procede hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- De la atribución del uso de la vivienda familiar

En el pronunciamiento nº 6º del Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se atribuye el domicilio sito en Cañada DIRECCION000 NUM000 (Bonares) para los menores y la madre, bajo cuya custodia quedan.

Don Sixto alega que de lo actuado se acredita que la familia disponía de la vivienda unifamiliar sita en C/ DIRECCION001 de Bonares, propiedad de los padres de doña Manuela y que es en la que vivían desde poco después de la celebración del matrimonio y nunca han dejado de usar como vivienda familiar, una casa de campo sita en Cañada DIRECCION000 en las afueras de Bonares, propiedad del matrimonio y en la que pasaban grandes periodos de tiempo, sobre todo cuando el tiempo era bueno, y una tercera vivienda de verano sita en el término municipal de Mazagón, propiedad de los padres de doña Manuela , y en la que esta residía todos los veranos. Sostiene don Sixto que la vivienda objeto de protección familiar es única, que sería la principal y habitual y por consiguiente sometida a protección legal, no pudiendo tener tal consideración las llamadas segundas viviendas de recreo, de temporada o de veraneo. Continua exponiendo el apelante los argumentos por los que considera que la coexistencia de dos domicilios habituales es una situación irregular y los hechos que acreditan que la vivienda familiar era la situada en C/ DIRECCION001 . Añade que, en cualquier caso y aun admitiendo el hecho, que no comparte, de que ambas viviendas (la situada en C/ DIRECCION001 y situada en Cañada DIRECCION000 ) pudieran ser habituales y por tanto familiares, la decisión adoptada carece de sustento legal alguno y no ampara, como pretende, el interés mas necesitado de protección, pues entiende que no supone protección para los menores que estando con su madre dispongan de tres viviendas, a elegir según la temporada, y cuando estén con su padre no se sepa donde van a estar, al verse este desposeído y desamparado de cualquier alternativa en la que dar cobijo a sus hijos en los periodos en que han de estar con él. Y por todo ello, solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia por la que se determine como vivienda habitual de la unidad familiar la sita en Bonares, C/ DIRECCION001 nº NUM001 .

Doña Manuela se opone a lo solicitado por el apelante alegando que, como se recoge en la sentencia recurrida, la vivienda familiar es la ubicada en Cañada DIRECCION000 , pues si bien admite que durante los primeros años de matrimonio vivieron en un pequeño apartamento que sus padres habilitaron dentro de su propia vivienda, pasados los años decidieron adquirir una vivienda propia que constituyera el domicilio familiar acorde con sus necesidades, fundamentalmente la de los hijos, comprando un terreno y construyendo en él la vivienda de Cañada DIRECCION000 a la que se trasladaron definitivamente a vivir, si bien admite que pasan los periodos vacacionales que se indican en la vivienda que sus padres tienen en el pueblo de Bonares y en el mes de agosto en la que tienen sus padres en Mazagón. A continuación expone doña Manuela los hechos razones que evidencian que la vivienda familiar es la de Cañada DIRECCION000 y por consiguiente se le ha de atribuir el uso a ella y a los hijos que quedan bajo su guarda y custodia. Y como consecuencia de todo ello, doña Manuela impugna la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y solicita que dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la de Primera Instancia, se reconozca que la única vivienda familiar es la sita en Cañada DIRECCION000 y su uso a la esposa e hijos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de Primera Instancia.

Respecto a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1951/2015 ) declara: 'El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

De la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de todas y cada una de las pruebas practicadas en los autos (documental y declaraciones prestadas en el acto de la vista) lleva a este Tribunal a considerar acreditado que la vivienda familiar era la situada en Cañada DIRECCION000 , mientras que las viviendas situadas en C/ DIRECCION001 de Bonares y en el término municipal de Mazagón eran utilizadas por los litigantes y sus hijos solo como segunda vivienda en determinadas épocas festivas o vacacionales. Pero es que además, resulta incontrovertido que solo la primera de las tres viviendas citadas pertenece en propiedad a los litigantes, pues las otras dos pertenecen a los padres de doña Manuela . Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y doctrinal jurisprudencial que lo interpreta, se considera correcta la atribución de la vivienda sita en Cañada DIRECCION000 a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan, y sin que ese superior interés de los menores, que es lo que la norma pretende proteger, deba ceder ante el hecho de que los padres de doña Manuela tengan otras viviendas y estas puedan ser utilizadas (obviamente con el consentimiento de los propietarios) por doña Manuela y no por don Sixto , ya que los abuelos maternos (tampoco los maternos) tienen la obligación de proporcionar alojamiento a los nietos cuando los padres tienen una vivienda de su propiedad y que, como se ha dicho, constituía el domicilio familiar.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Sixto y estimar el recurso de impugnación interpuesto por doña Manuela en el único sentido de declarar que la única vivienda familiar (a los efectos del artículo 96 del Código Civil ) es la situada en en Cañada DIRECCION000 , y cuyo uso corresponde a los hijos menores y a la madre, bajo cuya custodia quedan.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos para los hijos.

En el pronunciamiento nº 4º del Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se establece una pensión de alimentos de 200€ mensuales para cada uno de los dos hijos menores y 250€ para la hija mayor de edad (650€ mensuales en total), que deberán ser abonados por el padre a la madre, por meses anticipados, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y en los cinco días primeros de cada mes. Tal cantidad será objeto de actualización anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o indice que lo sustituya.

Don Sixto solicita en su recurso de apelación que se reduzca la pensión de alimentos a 150€ mensuales por cada uno de los hijos menores y a 200€ para la hija mayor de edad (500€ mensuales en total). Alega básicamente el apelante en apoyo de su petición que cuando se adoptaron las medidas provisionales trabajaba como Jefe de taller en la empresa propiedad de su esposa y su familia, percibiendo una salario líquido mensual de 1.600€, que con posterioridad a dicho auto fue despedido y desde el 27 de abril de 2015 presta sus servicios para otro taller percibiendo un salario de 916€. Además, alega que tiene que abonar 230€ mensuales por el préstamo hipotecario de la vivienda común, más otros gastos que enumera.

Doña Manuela se opone a la petición del apelante y solicita que se confirme la sentencia en este extremo alegando básicamente que el apelante percibió por despido 48.625€, que ha montado su propia expresa y lógicamente se ha fijado un salario acorde con el presente procedimiento e incompatible con los gastos que realmente realiza, y que con anterioridad estaba abonando los gastos que se indican, por lo que entiende que los propios actos del apelante acreditan una capacidad capacidad superior a la que pretende defender ahora.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de Primera Instancia.

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos debe hacerse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

Es un hecho acreditado y no controvertido en esta alzada, que don Sixto fue despedido del trabajo que desempeñaba en el negocio de la familia de Manuela por el que percibía unos 1.600€ mensuales y por ello fue indemnizado con 48.625€, y aunque doña Manuela entiende que el hecho de haber montado don Sixto su propia empresa, con lo que el sueldo se lo ha fijado a los efectos de este procedimiento, y los gastos a los que viene haciendo frente hacen presumir que don Sixto tiene unos mayores ingresos superiores, lo cierto es que de las nóminas aportadas y de las declaraciones de don Sixto sólo resulta acreditado que tiene unos ingresos mensuales de unos 1.000€, y teniendo en cuenta que está abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y cuyo uso se ha atribuido a los hijos y a doña Manuela y que ésta tiene unos ingresos de unos 1.300€ mensuales, se considera excesiva la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los hijos fijadas en la sentencia, por lo que procede estimar el recurso y reducir la pensión de alimentos de cada uno de los dos hijos menores de edad a 150€ y la de la hija mayor de edad a 200€, lo que suponen la cantidad total de 500€ mensuales, y que incluso supera la suma que arrojan las tablas orientadoras sobre pensiones alimenticias.

Las cuantías aquí fijadas serán efectivas desde la fecha de esta sentencia, tal y como tiene declarado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5098/2014 ), se abonarán por el padre a la madre en los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que ella designe al efecto y se actualizarán anualmente en el mes de abril conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

TERCERO.- De las costas.

Estimado parcialmente el recurso de apelación y aunque se ha estimado el recurso de impugnación, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de estos procedimientos de familia, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( STS de 12-07-2014 ROJ: STS 3438/2014 ), debiendo devolverse a la parte apelante el deposito constituido para recurrir ( Apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Sixto y el recurso de impugnación interpuesto por doña Manuela contra a la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2015 por el Juzgado Mixto nº 1 de Moguer con los siguientes pronunciamientos:

1.- La única vivienda familiar es la situada en en Cañada DIRECCION000 NUM000 (Bonares) y cuyo uso se atribuye a los hijos menores y a la madre, bajo cuya custodia quedan.

2.- Se reduce la pensión de alimentos a cargo de don Sixto a 150€ mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad y a 200€ mensuales parra hija mayor de edad (total 500€ mensuales), que serán efectivas desde la fecha de esta sentencia, se abonarán por el padre a la madre en los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que ella designe al efecto y se actualizarán anualmente en el mes de abril conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

3- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

4.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.