Sentencia Civil Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 127/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000127/2016
NIG: 3502642120150003335
Resolución:Sentencia 000181/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000500/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Eugenia Carmen Maria Ortiz Zazo Maria Del Carmen Quintero Hernandez
Apelante Guillermo Carlos Javier La Chica Pareja Maria Elisa Perez Beltran
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2016.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
127/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Telde en los autos referenciados (Juicio de divorcio 500/2015 ) seguidos a instancia de D ª
Eugenia , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Carmen Quintero Hernández
y asistida por la letrada D ª Carmen María Ortiz Zaso, contra DON Guillermo , parte apelante, representada
en esta alzada por la Procuradora D ª M ª Elisa Pérez Beltrán y asistida por el letrado Don Carlos J. La Chica
Pareja, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de
la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Eugenia contra DON Guillermo debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes el 25 de julio de 1975, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con desestimación de los pedimentos formulados por el demandado.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de octubre del 2015 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante cuestionando la valoración de la prueba y de los preceptos reguladores de la atribución del uso de la vivienda familiar ( artículo 96 del CC ) y de la pensión compensatoria ( artículo 97 del mismo cuerpo legal ) así como de la jurisprudencia que los interpreta, pretende en su recurso que se le atribuya a él el uso de la que fuera vivienda familiar por ser su interés el más necesitado de protección, o en su caso y de forma subsidiaria y dado que la vivienda consta de local y planta alta que se le atribuya a él el uso del local comercial y la planta a la esposa por tiempo determinado y que se le reconozca al esposo apelante una pensión compensatoria a abonar por la esposa.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación y comenzando con la atribución del uso del que fuera vivienda familiar, indicar que la sentencia apelada no hace atribución de la misma a ninguna de los cónyuges, indicándole a la esposa que como titular dominical de la misma continuará ejerciendo todas las facultades dominicales respecto de su vivienda, incluido el uso.

Frente a dicho pronunciamiento se alza exclusivamente el esposo quien pretende que se le atribuya a él por ser su interés más necesitado de protección por su edad y carencia de trabajo e ingresos.

Pues bien, no se discute en autos que dicha vivienda es privativa de la esposa y que no existen hijos comunes menores de edad lo que nos sitúa en la regulación del párrafo tercero del artículo 96 del CC que dispone que ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Ello así, el esposo en su contestación a la demanda por de pronto no fija límite temporal a su pretensión de atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, lo que parece pretender en la alzada pero sin concretar plazo alguno. Pero es que además esta Sala comparte con la Juez a quo las dudas que ofrece la capacidad económica del apelante y la prueba de que sea su interés el más necesitado de protección, pues a diferencia de los claros ingresos de la esposa por una pensión de jubilación de unos 598 euros mensuales, toda apunta a que el esposo ha trabajado casi toda su vida en la economía sumergida como carpintero y debe seguir contando con algún tipo de ingresos, pues al apelante se le ha denegado la pensión de jubilación por no tener los años cotizados necesarios y por ser deudor de la seguridad social por cuotas de autónomos, no estando claro quién dio de baja el negocio de carpintería pues deudor de las cuotas de autómos es el esposo y no la esposa. Ello así y no estando acreditado que el interés más necesitado de protección sea el del esposo no ha lugar a atribuirle al mismo el uso de la que fuera vivienda familiar, no pudiéndose dictar pronunciamiento alguno respecto de la atribución del local pretendido subsidiariamente por el esposo, pues según la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencia de 3 de marzo del 2016 ) 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'

TERCERO. - Igual suerte desestimatoria debe acarrear la pretensión del apelante de que se fije una pensión compensatoria a favor del esposo, pues dicha pretensión para poder ser resuelta en cuanto al fondo debió reclamarse vía reconvención y ello por cuanto que en materia de pensión compensatoria no estamos en presencia de una medida ius cogens sino de una medida que exige petición de parte y siendo así que fue la actora la que presentó la demanda de divorcio y en la misma ni de forma directa ni indirecta se introdujo en el debate la cuestión relativa al desequilibrio económico y la pensión compensatoria sin solicitar expresamante que se denegara la misma al esposo, para poder reclamar éste último una pensión compensatoria se requería de reconvención, no siendo el supuesto enjuiciado el mismo contemplado en la setencia del TS número 533/ 2012 que cita el apelante.



CUARTO .- No ha lugar a imponer las costas de esta alzda por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Telde de fecha 21 de octubre del 2015 en los autos de Juicio de divorcio 500/2015 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.