Sentencia CIVIL Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 758/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 758/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000

JUICIO VERBAL NÚM. 151/2012

S E N T E N C I A Nº 181/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 151/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de D. Jose Carlos , representado por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigido por la letrada DOÑA BLANCA BOU QUEROL, contra DOÑA Belinda , representada por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. CARLOS JOSE GARCIA MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda deducida por D. Jose Carlos , representado por la Procurador Sra. MARÍA DEL CARMEN SOLÉ ESTEVE contra Dª. Belinda , representada por la Procuradora Sra. VIRGINIA LANDACHE URRETAVIZCAYA, condeno a Dª. Belinda , a que abone la cantidad de 400 euros mensualmente a D. Jose Carlos , desde la interpelación judicial y dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados en la cuenta del actor núm. NUM000 , actualizable cada primero de año conforme al IPC del conjunto del Estado, sin expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la entrada en el estudio del recurso planteado es preciso realizar un sucinto resumen de los antecedentes del caso. Así la Sra. Belinda , en este proceso demandada y apelante, y el Sr. Edemiro , padre del hoy actor y también apelante, mantuvieron en su día una relación de pareja de la que nació su hijo Jose Carlos en fecha NUM001 de 1992; tras su separación se reguló la situación del hijo en elauto de 25 de junio de 1993que atribuyó la guarda del mismo a la madre con un régimen de estancias con el padre el cual debería abonar una pensión de 20.000 pesetas mensuales; tras marchar la madre a vivir a Tarragona con el hijo por razones laborales, por sentencia de 15 de octubre de 2002 se modificó el sistema de entregas y recogidas; finalmente, cuando el hijo tenía 15 años, por sentencia de fecha 15 de julio de 2008 dictada en proceso de modificación de mutuo acuerdo, se aprobó el convenio regulador en el que pactaron que la pensión alimenticia sería de 300 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios que expresamente se recogieron.

En septiembre de 2011 la madre se trasladó a vivir a DIRECCION000 y el hijo, que ya era mayor de edad (casi 19 años) e iba a empezar a acudir a la Universidad en Tarragona, no quiso ir con ella y pasó a residir con el padre; parece ser que desde entonces madre e hijo no han tenido relación.

Ninguno de los progenitores instó una modificación de los efectos de la sentencia anterior, sino que fue el propio hijo, con 19 años, el que interpuso una demanda de alimentos contra su madre en fecha 8 de marzo de 2012 , que se siguió en el juicio verbal 151/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en cuya vista oral la Sra. Jose Carlos alegó las excepciones procesales de defecto del procedimiento (al considerar procedente un proceso de modificación de efectos de las sentencias anteriores) y de falta de litis consorcio pasivo al no haberse dirigido la demanda también contra el progenitor; las excepciones fueron resueltas y desestimadas porauto del juzgado de 20 de noviembre de 2012, confirmado en reposición por el de 22 de abril de 2013 del mismo órgano judicial contra el que se interpuso recurso de apelación que fue desestimada porauto de 14 de febrero de 2014 dictado por esta misma Sección 12ª de la Audiencia Provincial, si bien sin entrar en el fondo del asunto por apreciar que el juzgado debía haber resuelto sobre dichas excepciones en la sentencia final, no obstante lo cual no se acordó la nulidad de las actuaciones sino la continuación del proceso y, en caso de apelación de la sentencia definitiva, la parte demandada podría reproducir las referidas excepciones procesales.

Finalmente se dictó la sentencia de fecha 7 de abril de 2015 cuya apelación ahora nos ocupaen la que se estableció una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 400 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, es decir desde el 8 de marzo de 2012.

Contra esta resolución apela la progenitora demandada en un escrito en el que, tras indicar que en la primera instancia había planteado las excepciones procesales de litis consorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento (folio 1 de su escrito de recurso) indicaba que en esta alzadase reiteraba la excepción de litis consorcio pasivo necesario(folio 2 del mismo escrito); por tanto debe entenderse que desiste del planteamiento de inadecuación del procedimiento (que se hubiese desestimado porque ambos procesos son igualmente procedentes); y por otro lado alega laindefensión materialproducida por el hecho de que en el acto de la vista la parte actora hubiera presentado 169 documentos de manera que no pudo examinarlos ni por tanto contradecirlos ni proponer prueba sobre el objeto de los mismos todo lo cual le ha producido indefensión por lo que solicita la nulidad de actuaciones con el fin de que se retrotraigan los autos al momento de contestar a la demanda, para que el juzgado le conceda un plazo de 20 días hábiles para contestarla.

SEGUNDO.-Comenzando porla pretendida nulidad de actuaciones, debe rechazarse de plano ya que durante la tramitación del proceso no se había dictado todavía la ley 42/2015 de 5 de octubre que modificó la tramitación del juicio verbal en sus artículos 437 y siguientes , que desde entonces disponen que tras la demanda se dé un plazo de 10 días a la parte demandada para contestar, celebrándose posteriormente la vista; en el pleito que nos ocupa estaba vigente la regulación anterior que tras la demanda contemplaba directamente la citación a la vista oral donde la parte demandada podía contestar a la demanda y donde se proponía y practicaba toda la prueba; es cierto que la parte actora en la vista oral celebrada el día 26 de febrero de 2015 presentó un total de 169 documentos pero debe tenerse en cuenta que debido al dictado del auto de 20 de noviembre de 2012 resolviendo las excepciones procesales y el posterior recurso de apelación, cuando se celebró la vista principal habían trascurrido más de dos años desde la presentación de la demanda y la documentación presentada se refiere fundamentalmente a este período intermedio; por otro lado el letrado de la demandada podía haber planteado la posibilidad de un receso para poder analizar dicha prueba y no lo hizo; finalmente, visualizada la vista oral, no pueden aceptarse sus alegaciones de indefensión por no poder conocer la situación económica del progenitor ya que bien pudo citarlo como testigo o proponer prueba documental sobre dicha situación. En consecuencia ningún defecto de forma se ha producido y ninguna indefensión se ha causado a esta parte por lo que debe rechazarse su pretensión de nulidad actuaciones conforme al artículo 227 de la LEC

TERCERO.-Respecto de la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Esta figura se recoge en el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica: 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio necesario en general, conforme a la sentencia nº 670 de 4 de noviembre de 2010 del Tribunal Supremo y las que en ella se citan, es preciso que, por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

En el presente caso es evidente que el padre ha prestado su aquiescencia a la reclamación del hijo contra la madre pero ello no permite sin más afirmar que no es preciso su emplazamiento en el caso ya que en materia de alimentos entre parientes, cuando reclama un hijo a sus padres conforme a los artículos 237-2 y 237-6 del Código Civil catalán, debe tenerse en cuenta que el art. 237-7.1,párrafo primero del mismo texto señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades' y el art. 237-9.1 dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

En consecuencia la peculiaridad de la obligación alimenticia mancomunada de los padres hacia los hijos mayores de edad necesitados, exige del emplazamiento de los dos en el proceso como demandados ya que cada uno de ellos sólo afrontará la parte proporcional que le corresponda; no obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como indica y recoge la sentencia de esta misma Sección 12ª nº 152 de 9 de marzo de 2004 , citada por la propia parte apelante, ha admitido algunas excepciones, no considerando que sea imprescindible demandar al obligado que notoria y justificadamente no se encuentre en situación de contribuir, o sea en aquellos casos en que conste justificado en autos, debida y satisfactoriamente, que uno de los llamados a cumplir la prestación carece de medios adecuados para atenderla; y también en aquellos otros casos en que el no demandado sea el progenitor con el que el hijo demandante convive y que por tanto ya está cumpliendo con sus obligaciones legales acogiéndolo y manteniéndolo en su casa.

En el presente caso, desde septiembre de 2011 al hijo está viviendo con el padre, si bien por razón de los estudios en Tarragona o en Barcelona durante el curso escolar ha residido en estas ciudades; finalmente ambos pasaron a vivir en L'Hospitalet de Llobregat. También desde dicha fecha el padre está atendiendo todos sus gastos. Por este motivo el juez que inicialmente llevó el caso en el juzgado resolvió no apreciar la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

No obstante, en casos como el presente en que no se reclaman solo alimentos estrictamente imprescindibles como habitación, comida y ropa, con independencia de que alguno de los obligados pueda hacer efectiva su obligación manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos en base al art. 237-10.2 del CCC (en este caso el actor hizo la elección de vivir con su padre), se hace preciso determinar dentro del juicio los medios de fortuna de cada uno de ellos a efectos del reparto proporcional ya indicado (en este mismo sentido la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de abril de 2000 dictada en el recurso 1113/1999 ), lo que exigirá normalmente que se haya emplazado también al otro progenitor o bien, como mínimo, que se hayan acreditado suficientemente los recursos del ausente. En el presente caso el hijo demandante presenta documentación suficiente sobre los ingresos del progenitor con el que convive y por ello no se considera necesario anular las actuaciones y retrotraerlas para proceder a su emplazamiento.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto es de ver que el recurso de apelación de la madre no contiene referencia alguna a la cuantía de la pensión alimenticia, y no ha efectuado ninguna petición subsidiaria para el caso de que no fuese estimada ni la excepción de litis consorcio ni la nulidad de actuaciones, como ha ocurrido. En consecuencia debe considerarse subsidiariamente aceptada la cuantía de 400 € mensuales establecida en la sentencia, no pudiendo este tribunal reducirla por razón de congruencia con las pretensiones de parte.

Por contra,la parte actora interpone también recurso de apelación contra la resolución de instanciaconsiderando que no se ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada y que la pensión de 400 € fijada es insuficiente habida cuenta de que los gastos del actor ascienden a 1824,68 € al mes, que deberían ser atendidos por ambos progenitores por mitad, resultando a su parecer más ajustada una pensión de 912,34 € mensuales o, como mínimo, la de 700 € que peticionó en su escrito de demanda en base a los gastos que tenía en el año 2012.

No podrá prosperar esta pretensión. Nos encontramos ante los alimentos de una persona mayor de edad que conforme al artículo 237-1 del CCC se ciñen a todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de su formación si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Así como en relación con los menores de edad debe mantenérseles en un nivel de vida adecuado al de los ingresos de sus padres, no ocurre lo mismo con un mayor de edad. No es indispensable a estos efectos que para los estudios del hijo fuera del domicilio familiar deba alquilarse la totalidad de un piso o residir en una residencia de estudiantes sino que hubiera sido suficiente con alquilar una habitación en un piso compartido; también es suficiente con que sea él quien compre los alimentos y se haga la comida allí donde resida, sin necesidad de comer cada día fuera de casa; por otro lado los alimentos de un mayor de edad no incluyen los gastos de ocio ni la compra de ropa cara; se considera por tanto que las pretensiones económicas de la demanda son desorbitadas; la madre debe contribuir con el padre al puro mantenimiento de su hijo, sin olvidar que éste, dada su edad, puede y debe ir buscando alguna actividad laboral con la que poder atender también sus necesidades; si el padre desea satisfacer con una mayor generosidad los gastos de su hijo es un acto de liberalidad que no puede imponer a la otra parte.

De la prueba practicada se desprende que en el curso 2011/2012 el demandante inició el primer curso de Historia en la Universidad de Tarragona, con unos gastos de matrícula de 1047,02 €, no continuando al año siguiente seguramente por un cambio de intenciones al apreciar que no era lo suyo ya que, en los restantes cursos 2012/2013 y 2013/2014 en los que realizó respectivamente el grado medio de Formación Profesional en fabricación de productos farmacéuticos y el grado superior de Formación Profesional en química industrial, ambos en la ciudad de Barcelona, su aprovechamiento fue bueno y aprobó los estudios; la matrícula del grado medio costó 100 € y la del grado superior 510 €; en el curso 2014/2015, último al que se refieren las actuaciones, comenzó en la Universidad de Tarragona la carrera de Ingeniería Química, desconociéndose resultados; la matrícula ascendió a 2517,72 €. Los ingresos netos de ambos progenitores son semejantes; tal como se desprende de sus declaraciones de la renta de 2012 y 2013, sumando al rendimiento neto derivado del trabajo el rendimiento neto del capital mobiliario (y en el caso de la madre además el rendimiento neto del alquiler de una vivienda de su propiedad), descontadas las cantidades retenidas o pagadas a cuenta y sumado o restado el resultado negativo o positivo de la declaración, obtuvieron un promedio de 2300 y 2250 € mensuales netos respectivamente; debe valorarse también que la madre además tiene otro hijo a su cargo de otra relación (se ignora si el padre también); los gastos de estudios del hijo común, sumando la matrícula, el ordenador, los gastos de material, el transporte y los libros no superan ni mucho menos los 4000 € anuales, es decir los 333 € mensuales que, pagándose por mitad, supondrían un máximo de 170 € para cada progenitor; con la diferencia hasta los 400 € mensuales impuestos por la sentencia la madre contribuye con creces al resto de la mitad de los gastos del hijo, razón por la que no procede aumentar dicha cifra.

QUINTO.-Desestimados los recursos de apelación de ambas partes, cada una afrontará sus propios gastos procesales, no efectuándose una especial imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestiman los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en sus autos de juicio verbal nº 151/2012, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.