Sentencia CIVIL Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 113/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00181/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 42 1 2015 0000998

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000087 /2015

Recurrente: LA CAIXA

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

Recurrido: Eloy

Procurador: GRACIELA GOMEZ GRAS

Abogado: JORGE MUÑOZ GARCIA

Rollo 113/2017

J. Murcia nº Trece

Ordinario 87/2015

S E N T E N C I A nº 181/2017

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En Murcia, a tres de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 87/2015, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Trece, entre las partes: como actora Eloy , representada por el Procurador Sr/a. Gómez Gras y asistida por el Letrado Sr/a. Muñoz García, y como demandada Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.), representada por el Procurador Sr/a. Lozano Semitiel y asistida por el Letrado Sr/a. Morenilla Moreno.

En esta alzada actúa como apelante Caixabank, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Lozano Semitiel, y como apelada Eloy , personándose por el Procurador Sr/a. Muñoz García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 31 de octubre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Eloy contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, LA CAIXA, (actualmente CAIXABANC SA) declaro que CAIXABANC SA es responsable de la obligación de entrega de las viviendas incumplida y debe devolver al demandante las cantidades anticipadas a cuenta, declarando la nulidad de la cláusula de caducidad de los avales. Asimismo, condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS Y OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (75.780,86 €), más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde el requerimiento notarial de fecha veintinueve de octubre de 2.014.

Se condena a la demandada al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Caixabank, S.A. basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 113/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 3 de abril de 2.017.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Eloy formuló demanda contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy 'La Caixa', en reclamación de las cantidades anticipadas abonadas por el Sr. Eloy a MURPRISA para la adquisición de dos viviendas, y ello ante la resolución declarada judicialmente del contrato de compraventa por incumplimiento de la actora.

La sentencia aceptó las pretensiones del Sr. Eloy y condenó a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de los dos pisos comprados a la promotora Murprisa, razón por la cual la demandada ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda ya que no está obligado a devolverlas por no tener el compradora la condición de consumidor, por haber caducado el aval y por no haber aportado los justificantes de las cantidades entregadas; cuestionando la parte dispositiva de la sentencia en cuanto le declara 'responsable de la obligación de entrega de las viviendas incumplida'.

El Sr. Eloy solicita la confirmación.

SEGUNDO.-Cuestiona Caixabank, S.A. la aplicación de la Ley 57/1968 al estimar que el Sr. Eloy no tiene la consideración de consumidor reconocida en la sentencia sino que se trata de un inversor al comprar dos viviendas teniendo otra.

No puede acogerse tal motivo y debe mantenerse la condición de consumidor desde el momento en que se trata de una persona física que adquirió las dos viviendas para constituir su morada para sí, para su pareja y par los dos hijos de su pareja, conforme quedó acreditado por la testifical de Dª Violeta .

El hecho de que fueran dos viviendas no presume que las adquiriera como inversión y posterior venta ya que pretendía unirlas y que constituyera su vivienda familiar. El hecho de que estuvieran la misma planta pero en distinta escalera, no impide que físicamente se hubieran podido unir dado que las letras A y P del mismo edificio son colindantes conforme manifestó la testigo y se corrobora por el plano reflejado en el recurso de apelación.

La circunstancia de que el Sr. Eloy hubiera adquirido otra vivienda en el año 2003 y que la misma constituya actualmente su domicilio habitual, no le priva de su condición de consumidor, ya que las dos viviendas adquiridas en el año 2005 tenían por finalidad ampliar el espacio para la familia que iban a formar, y para ello las compró por ser de la misma promotora y estar cercana al lugar donde estaba la vivienda de 2003, razón por la cual su pensamiento era vender esta vivienda con el fin de poder trasladarse a las viviendas compradas en 2005; lo que no pudo finalmente hacer ante el retraso de la promotora en la entrega respecto de la fecha fijada (la anterior sentencia resolvió el contrato de compraventa de 2005 al partir de que el plazo de entrega finalizaba en el verano de 2008 y la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta abril de 2009), a lo que se añade la ruptura de las relaciones con su pareja, razón por la cual ya no tenía necesidad de trasladarse a vivir a una vivienda de mayor superficie (tras la unión de las dos compradas en 2005 y avaladas por la entidad demandada) según ha quedado acreditado por la testifical de su expareja Dª (grabación minutos 2 a 2:49); sin que se haya podido rebatir lo expuesto por la testifical del administrador de MURPRISA propuesto por la Caja al no comparecer al acto del juicio (grabación minuto 3:23), sin que la demandada solicitara la nueva citación del Sr. Antonio .

Los nueve avales entregado por el Banco en favor del Sr. Eloy hacen constar que son los derivados de la Ley 57/68 y para las cantidades entregadas a cuenta durante la construcción, con lo que no puede el recurrente excluir la aplicación de la obligación de garantizar la devolución de las mismas.

TERCERO.-NO procede apreciar la caducidad del aval pretendida por Caixabank, S.A. desde el momento en que dicho aval garantizaba la falta de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado tal y como se refleja en el apartado de 'concepto garantizado'. Plazo que no se cumplió y por ello se dictó sentencia en el anterior procedimiento ordinario declarando resuelto el contrato.

Ninguna trascendencia tiene el que dicha sentencia recoja en su fundamentación el que la fecha de caducidad de los avales coincidiera con la fecha del Certificado Final de Obras, pues ello no formaba parte del fallo, y el derecho de garantía de devolución de las cantidades entregadas es irrenunciable por parte del comprador de la vivienda hasta que se cumpliera el contrato, y ello conforme al artículo 7 de la ya mencionada Ley 57/1968 ; habiendo reiterado la jurisprudencia que el pacto de caducidad convenido por la promotora y la entidad avalista es ineficaz por ser contrario a la finalidad de garantía legalmente exigida y por vulnerar la normativa tuitiva de los consumidores usuarios.

CUARTO.-Plantea finalmente Caixabank, S.A. que el ser Eloy no ha justificado las cantidades entregadas, y por tanto no está obligada a devolver el importe de los avales.

Los nueve avales entregados por el Banco se corresponden con las cantidades entregadas por el Sr. Eloy , sin que se le pueda imputar a él el que la promotora no hubiera cuidado de su efectivo ingreso en la cuenta especial; no correspondiendo al comprador vigilar que la promotora cumpliera con el deber asumido de efectuar los ingresos en aquella cuenta especial, pero sí a la Caja a vigilar el mantenimiento de los avales y que los mismos se corresponden con las cantidades entregadas, pues para ello había financiado la promoción de viviendas, había gravado con la hipoteca las construcciones y cobrado los gastos derivados de los mismos.

Antes de plantear este procedimiento el Sr. Eloy requirió notarialmente a la Caja para la devolución de las cantidades anticipadas, sin que Caixabank, S.A. hubiera respondido a tal requerimiento indicando la falta de conformidad con los avales o con el importe de las cantidades entregadas.

Ciertamente no se han aportado por el actor justificantes concretos del pago de las cantidades anticipadas, pero el mismo se deduce del mismo hecho de incorporar a la demanda cada uno de los 9 avales permite deducir que dichos avales constituyen la justificación documental de la cantidad pedida y concedida en la sentencia, pues reflejan las distintas cantidades abonadas en distintas fechas y por el importe reclamado (una vez descontada la indemnización fijada en el anterior procedimiento seguido contra MURPRISA y por la que obtuvo la resolución de los contratos de compraventa que sirvieron de base a los referidos avales),.

QUINTO.-Cuestiona la demandada la redacción del fallo de las sentencia al declarar que Caixabank, S.A. es responsable de la obligación de entrega de las viviendas incumplida y debe devolver las cantidades anticipadas a cuenta..., declara la cláusula de caducidad y la condena a abonar la cantidad reclamada.

Sostiene la Caja que ella ninguna obligación tiene de entregar las viviendas, lo que es evidente dado que la entrega correspondía a la promotora, pero, al no hacerlo en tiempo MURPRISA, incumplió sus obligaciones lo que motivó que los tribunales resolvieron los contratos de compraventa y la condenaron a la devolución de las cantidades ( sentencia de 26 de octubre de 2012 ).

Al no haber conseguido el comprador en el anterior procedimiento recuperar las cantidades entregadas es la razón por la cual las reclama a la entidad bancaria demandada por su condición de avalista solidaria.

En realidad la Caja no 'es responsable de la obligación de entrega de las viviendas incumplidas' sino que es garante de la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta ante el incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega de las viviendas; redacción del fallo que podía haberse corregido por mera solicitud de aclaración ante el propio tribunal sentenciador.

SEXTO.-En el particular de las costas devengadas en esta alzada, las mismas se imponen a la recurrente por la desestimación de sus pretensiones.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con la salvedad de que se declara que Caixabank, S.A. es garante de la obligación de entrega de las viviendas por la promotora y que, ante el incumplimiento por la vendedora, debe devolver las cantidades anticipadas a cuenta, manteniendo el resto de su parte dispositiva, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.