Sentencia CIVIL Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 111/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00181/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30043 41 1 2016 0000034

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2016

Recurrente: Desiderio

Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado: JOSE YAGO ORTIZ

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: ANDRES CONESA SAEZ

Rollo Apelación Civil nº: 111/17

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

don rafael fuentes devesa

Magistrados

SENTENCIA Nº 181

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Ordinario que con el número 14/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Yecla entre las partes, como actora y apelante Don Desiderio representado por el Procurador Sr. Alonso Martinez y dirigido por el letrado Sr. Yago Ortiz; y como parte demandada y apelada la entidad Banco Popular Español S.A. representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y dirigida por la Letrado Sra. Sempere Más. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 noviembre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr. Alonso Martínez en nombre de D. Desiderio frente a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y en consecuencia:

Se declara la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 16 noviembre de 2006, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable.

Se condena a la parte demandada a la restitución a la parte demandante de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , así como el interés legal moratorio desde el 20 diciembre de 2013, y el interés legal más dos puntos desde sentencia.

Se imponen las costas del pleito a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó únicamente en su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la retroactividad limitada de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria por la aplicación de dicha cláusula abusiva. Se solicita que dicha devolución se retrotraiga a la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas.

De dicho recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo solicitando la no aplicación de la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016. Se alegan razones de seguridad jurídica; la aplicación del principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' y la existencia de cosa juzgada.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 111/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Desiderio contra la entidad demandada Banco Popular Español S.A. tendente a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula prevista en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 16 noviembre 2006, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable no inferior al 4,00% nominal anual, y a que se condene a dicha demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula.

La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad de la referida cláusula de limitación de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), por resultar abusiva al no superar el correspondiente control de transparencia conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 y 25 marzo 2015 . Por otro lado la sentencia de instancia con aplicación de la última sentencia mencionada condena a la entidad demandada a la restitución al prestatario de las cantidades que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 .

La referida parte actora Sr. Desiderio muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento judicial que inaplica la retroactividad ilimitada de las cantidades a restituir, al concretar y limitar tal restitución a partir de la citada fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 . Se alega que la declaración de nulidad por abusiva de una condición general de la contratación no puede ser matizada, ni limitada en el tiempo. Se añade que conforme a lo dispuesto en el artº 1303 Código Civil , lo nulo es nulo 'ex tunc', y que tal doctrina deviene directamente de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 abril 1993 sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores. Además ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 14 junio 2012 que resulta clave para resolver esta cuestión, al imponer a los jueces españoles la obligación de tener por no puestas y sin efecto alguno las cláusulas abusivas con consumidores, al tiempo que les prohíbe integrarlas en el contrato.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

La cuestión objeto de controversia relativa a la devolución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida, sobre la cual este Tribunal se ha pronunciado ya de manera definitiva en las recientes sentencias de 12 enero y 23 febrero 2017 , entre otras, tras la publicación de la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 que declara efectos retroactivos ilimitados a la nulidad de la correspondiente cláusula suelo.

En las sentencias indicadas decíamos :

'Este Tribunal se había pronunciado de manera reiterada (entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2013 y 13 de marzo , 8 de mayo , 3 de julio y 2 de octubre de 2014 ) a favor de la retroactividad de la nulidad de la cláusula abusiva en aplicación de los artículos 9 y 10 de la LCGC y el art. 1303 del Código Civil , que establece que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', por abusiva, tenía como efecto jurídico inherente y 'ex lege', la reintegración de los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma, y concretamente, la devolución por la entidad financiera de la cantidad cobrada por aplicación de dicha cláusula abusiva, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , al constituir doctrina jurisprudencial, atendiendo a razones de seguridad jurídica- art9CE - en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico- art 1.6CC -, modificamos nuestro criterio con la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en dicha sentencia, que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Doctrina jurisprudencial que no se adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara:

'El artículo 6, apartado de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

2. En dicha sentencia, el máximo intérprete del Derecho de la Unión, tras indicar '...que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva', afirma que'...la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' por lo que concluye que una jurisprudencia nacional de ese tipo '... sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores ... Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva', ordenando en el parágrafo 74 que los órganos jurisdiccionales remitentes -vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia- se abstengan de aplicar ' en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

3. A la vista de ello, y aclarado el sentido de la Directiva, este Tribunal retoma su inicial criterio interpretativo recordando que según el artículo 4 bis.1 LOPJ ...

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'

Por tanto, y a salvo las situaciones a amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera de petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

'...para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

4. Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art. 1.303 CC , ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC dado que como dice la Sentencia del TS citada...

'se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa'.

De conformidad con tal pronunciamiento judicial entendemos que debemos otorgar éxito al recurso de apelación interpuesto por el actor Sr. Desiderio , declarando así la retroactividad ilimitada de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por el Banco, con desestimación a su vez de las alegaciones de la parte recurrida pretendiendo la inaplicación de la sentencia dictada por el TJUE de 21 diciembre 2016. En tal sentido reiteramos lo ya manifestado por este Tribunal de esta Sección Cuarta en su sentencia de 16 marzo 2017 . En ella declarábamos la aplicación de la citada sentencia del TJUE afirmando:

'... no solo porque el art 413LEC invocado se refiere a cambios fácticos, sino porque olvida la primacía del Derecho de la Unión Europea y de su máxime interprete, como reconoce la LOPJ citada, además de que desde la óptica constitucional no hay infracción alguna del art 9CE , como nos enseña , entre otras, la STC 82/2015 de 30 de abril de 2015 según la cual ...

'Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia , § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law , en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993 , de 22 de marzo , en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' (FJ 3).

Muestra de ello es que el TS en la sentencia de 24 de febrero de 2017 ha modificado su propia jurisprudencia en los términos antes señalados, siendo improcedente la cita de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2016 , que se refiere a la revisión de sentencia con fuerza de cosa juzgada, supuesto diametralmente distinto al que nos ocupa '

Como consecuencia de lo expuesto procede la revocación del cuestionado pronunciamiento de la sentencia de instancia, en el sentido de declarar plenos efectos retroactivos a las cantidades a devolver derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, estimando así el recurso formulado.

TERCERO.-Dicha estimación del recurso determina que no se efectúe pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( artº 398 lec )

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Alonso Martínez en representación de Don Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Yecla en el Juicio Ordinario nº14/16, debemosREVOCAR PARCIALMENTEla misma en el pronunciamiento relativo a la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora por la aplicación de la cláusula declarada nula que se deja sin efecto y se dicta otro en su lugar declarando la retroactividad ilimitada de dicho pago comprensivo de las cantidades a devolver junto con sus intereses legales desde la fecha de abono de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, con CONFIRMACION de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.