Sentencia CIVIL Nº 181/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 687/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00181/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0005952

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000687 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000912 /2015

Recurrente: Nicanor

Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO

Abogado: MILUSKA MERCEDES ROTTA ROTTA

Recurrido: Felicisima

Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO

Abogado: MARÍA BELÉN GARCÍA ZAPATERO

SENTENCIA NÚMERO: 181/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 912/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 8,Rollo de Sala Nº 687/2016han sido partes en este recurso: como demandado-apelanteDON Nicanor representado por el Procurador Don Sergio De Luis Feltrero y bajo la dirección del Letrado Doña Mercedes Rotta Rotta y como demandante-apeladoDOÑA Felicisima representada por la Procuradora Doña Manuela Sánchez Ruano y bajo la dirección del Letrado Doña Belén García Zapatero; con intervención delMinisterio Fiscal.

Antecedentes

1º.-El día 25 de mayo de 2015 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Doña Manuela Sánchez Ruano en nombre y representación de Doña Felicisima contra Don Nicanor y con intervención del Ministerio Fiscal debe decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes:

a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan recovados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la postead doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Julio y Adelina con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que fijen de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo: los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y en verano por quincenas alternativas (Julio y Agosto) siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno. En caso de discrepancia elige la madre los años pares y el padre los impares.

d) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 URBANIZACIÓN000 de DIRECCION001 (Salamanca) y el ajuar doméstico.

Los gastos de uso de la vivienda corresponden al usuario y los derivados de la propiedad o préstamo hipotecario al 50% a ambos progenitores.

e) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800) mensuales 400 por cada hijo, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que ocasionen los menores si no están cubiertos por el sistema público de salud o sanidad y sean necesarios o no siéndolo que existe acuerdo de ambos progenitores.

f) El esposo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200) mensuales durante una anualidad (12 pagos)

g) Queda disuelta la sociedad ganancial.

No ha lugar a imponer costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, las alegaciones que constan en el escrito de apelación y que se tiene aquí por reproducidas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de fecha 28 de octubre 2016, señalándose para lavotación y fallodel presente recurso de apelación el día 19 de enero de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, de fecha 25-mayo-2016 , en los autos de Divorcio Contencioso, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Don Pedro Antonio , alegando error en la valoración de las pruebas por el juez de la instancia y en atención a sus alegaciones solicitar la revocación del fundamento tercero de la sentencia y la ampliación del régimen de visitas conforme a lo solicitado en la instancia, que reitera en la alzada.

La sentencia rompe con el principio de proporcionalidad, a la hora de fijar alimentos a los hijos y frente a los 400 euros fijados para cada hijo, solicita que se reduzcan a 150 euros por cada hijo.

Por ultimo recurre la pensión compensatoria que se fija en el fundamento de derecho sexto a favor de Doña Felicisima , por importe de 200 euros durante 12 meses, por no concurrir en las presentes actuaciones los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su concesión al amparo del art. 97 C.Civil .

Frente al recurso de apelación se opone la representación procesal de Doña Felicisima , de conformidad con las alegaciones que se contienen en su escrito y concluye solicitando la integra confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas al recurrente y el Ministerio Fiscal en su informe de 26- agosto-2016 se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-En atención al contenido del recurso de apelación, desde esta alzada damos respuesta a los tres motivos que se someten a decisión.

a)Pensión compensatoria,fijada en sentencia a favor de Doña Felicisima , que en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho sexto se fija en la cuantía de 200 euros durante 12 meses a la que se opone la representación procesal de D. Nicanor , que solicita la supresión total de la misma, por no concurrir los requisitos fijados jurisprudencialmente para su concesión al amparo del art. 97 C.Civil .

b)Importe de la pensión de alimentos para sus hijos menores,que en la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho quinto se fija en 400 euros/mes para cada hijo y que Don Nicanor , solicita que se reduzca a 150 euros por cada hijo.

c)Ampliación del régimen de visitas fijado al padre en el fundamento de derecho tercero,una vez abandonada la inicial petición de custodia compartida a fin de que se amplíen dos tardes a la semana: martes y jueves y días especiales.

Con carácter preciso indicar que alegado error en la valoración de las pruebas por el juez de la instancia, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del Juzgador de Instancia.

Desde esta alzada, contrariamente a las alegaciones del recurrente, examinadas las pruebas, se concluye que el juez efectúa una valoración de las mismas lógica y con sujeción a la Ley, sin que se pueda sustituir su valoración objetiva e imparcial, por la versión subjetiva y parcial del recurrente.

TERCERO.-A propósito de la pensión compensatoria recogida en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida

La Sentencia del Tribunal Supremo 19-enero-2010 declara como doctrina jurisprudencial a propósito de la pensión compensatoria del art. 97 C.Civil , que debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto al matrimonio de los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

La pensión compensatoria sostiene, pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia, recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si se ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 LECivil , tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la consecuencia del mismo, actuaran como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El origen del desequilibrio debe traer causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción laboral de un cónyuge por haberse dedicado exclusivamente o en mayor medida a atender a la familia.

Por tanto, si el matrimonio no ha mermado esa capacidad de generar recursos al cónyuge, no se fijará pensión compensatoria aunque exista desequilibrio económico.

Doctrina reiterada entre otras STS 19-enero-2010 , 4-diciembre-2012 , 17-mayo-2013 , 19-febrero-2014 , 23-junio-2015 .

De las distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en la materia podemos llegar a la conclusión que para determinar si existe o no derecho a una pensión compensatoria deben analizarse conjuntamente tres factores:

1.a) El desequilibrio económico.

Deben valorarse las condiciones económicas de ambos cónyuges, no solo las que resultan de los ingresos de cada uno sino también las cargas que pesen sobre ellos, especialmente la obligación de alimentar a los hijos. Si la diferencia de ingresos e mínima no se considera que exista desequilibrio.

1.b) el origen o causa del desequilibrio.

El desequilibrio debe traer causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción laboral de un cónyuge por haberse dedicado exclusivamente o en mayor medida a atender a la familia. Por tanto, si el matrimonio no ha mermado esa capacidad de generar recursos al cónyuge, no se fijará pensión compensatoria aunque exista desequilibrio económico.

Cuando uno solo de los cónyuges es el que ha realizado una actividad laboral remunerada durante el matrimonio y el otro se ha dedicado exclusivamente a atender la casa y la familia, existiendo desequilibrio económico en el momento del cese de la convivencia, parece evidente que la causa de ese desequilibrio se encuentra en que uno de los cónyuges dedicó todo su esfuerzo a atender la casa y a la crianza de los hijos.

Sin embargo la cuestión ya no está tan clara cuando ambos cónyuges, durante el matrimonio han realizado actividad laboral remunerada, o cuando el matrimonio no le ha impedido a alguno de ellos poder trabajar. Y aquí es donde se presenta la enorme diferencia entre la interpretación literal del art. 97 y la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del mismo. La Sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 viene a concluir que si el desequilibrio no trae causa de la mayor dedicación de la esposa al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del esposo, no procede fijar pensión compensatoria.

Como la dedicación a la casa y a la familia admite diversas graduaciones, habrá que analizar caso por caso cuál ha sido la intensidad de esa dedicación para determinar si ello ha sido el origen o la causa del desequilibrio económico que surge en el momento del divorcio. Como es lógico serán factores a considerar si ha habido o no descendencia, si se ha contado con servicio doméstico, la implicación del otro cónyuge en el hogar, etc.

La STS de 19 de enero de 2010 , entendió que no procedía fijar pensión compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido, dándose la circunstancia que por estar vigente el régimen de gananciales, es titular junto a su esposo de todos los bienes adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alientos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.

Posteriormente el Tribunal Supremo reitera esta doctrina entre otras sentencias: 4-diciembre-2012 , 17diciembre 2012 , 17 mayo 2013 , 19 febrero 2014 , 23 junio 2015 ...

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, en atención a los hechos probados en las presentes actuaciones, la esposa tiene 45 años, el matrimonio ha durado 7 años, los hijos Julio nacido el NUM001 -2002 y Adelina NUM002 -2005, han sido cuidados y atendidos de forma predominante por la madre, que esta durante el matrimonio ha trabajado media jornada desde septiembre 2014, en una empresa del padre del recurrente y fue despedida en junio 2016, sus ingresos eran de 437,79 euros, muy inferiores a los de su esposo, por otra parte ser titular del 50% de la sociedad de Lances Taurinos S.L., cuyo objeto social, es la organización de festejos taurinos, actividad que desarrolla en exclusiva Don Nicanor y éste es el único administrador no representa un equilibrio patrimonial.

De manera que como resuelve el juez de la instancia, en atención a la especial dedicación de la esposa a los hijos y el desequilibrio económico que surge en el momento del divorcio ya que hasta esa fecha tenía una vida económica holgada, y en la actualidad su situación es de gran precariedad económica, atendiendo casi en solitario las necesidades de los hijos, con ayuda de familiares y prestaciones, por tanto concurren los requisitos fijados jurisprudencialmente para su concesión al amparo del art. 97 del C.Civil y en consecuencia desestimamos las alegaciones del recurrente y confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.-La sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto y tras valorar los medios de prueba existente en las actuaciones, reitera la cantidad fijada en las medidas provisionales, 400 euros para cada hijo. En el auto de medidas se fijó un nivel económico de uros 29.337,50 euros anuales atendiendo a los datos de 2013, en que se fijó una renta salarial en favor del único trabajador de la Sociedad Lances Taurinos S.L., (empresa que tiene por objeto la organización de festejos taurinos, actividad a la que se ha dedicado en exclusiva el esposo), de 27.000 euros. Además como señala el juez de la instancia hay opacidad en los ingresos económicos de Don Nicanor , que no puede beneficiar a quien la genera.

Así pese a las alegaciones del recurrente, sobre la precaria situación económica actual, hay que señalar que la evidente dificultad de determinar con precisión en los procesos matrimoniales los ingresos de personas que ejercen actividades por cuenta propia o a través de sociedades mercantiles, en este contexto ha de acudirse a los indicios, a cuyo efecto son esenciales los signos indicativos del nivel de vida de la familia durante la convivencia conyugal y también ciertos gastos a los que hace frente pese a carecer de ingresos económicos según sus alegaciones.

En atención a la capacidad económica del padre, las necesidades de los menores y las circunstancias económicas de ambos progenitores y en aplicación del art. 146 del Código Civil , procede confirmar el pronunciamiento que efectúa el juez de la instancia y que el Ministerio Fiscal interesa su confirmación.

Son indicios a tener presente en estas actuaciones, en los que el recurrente trata de aparentar ausencia de ingresos económicos, de manera que estaría casi en una situación de insolvencia, los siguientes que desvirtúan sus alegaciones.

-Exhorto del Juzgado de Paz de Matilla de los Caños 30-septiembre-2015 (documento nº 9) 'Don Nicanor no se encuentra en casa casi nunca ya que está siempre de viaje por motivos laborales (taurinos).

-Don Nicanor paga 500 euros/mes por el alquiler de una vivienda en el pueblo de Galindo y Paraguy donde se ha instalado tras la separación.

-Las fotos y mensajes aportados a las actuaciones evidencia que tiene mucha vida social, que comparte en las redes.

-Además da clases de tauromaquia para aficionados de octubre a junio y no justifica los ingresos por esta actividad.

-Aparece en los medios de comunicación como apoderado de Ruperto , con el que ha viajado a Latino América para organizar sus corridas de toros y no acredita los ingresos que obtiene por esta actividad como apoderado, en relación con Fernando , además de afición sin duda estas actividades se realizan a cambio de una retribución y no justifica los ingresos.

-Habiendo sido requerido en el acto del juicio no aportó el 6-abril-2016 los documentos fiscales de la declaración de la renta 2015 y con el recurso de apelación lo hace, en el que la base imponible es 0, buena prueba de que la opacidad del sus ingresos alcanza también a la Agencia Tributaria.

El padre no ha acreditado con la transparencia y exigencia debida su verdadera capacidad económica y su actividad laboral en el sector taurino, pues en el pasado fue matador de toros, a través de una notable opacidad pese a la difusión de sus actividades a través de los medios económicos, pretende reducir la pensión de alimentos de sus dos hijos menores, a la cantidad próxima al minimo vital de 150 euros para cada uno, cuando durante el matrimonio, la familia residía en una urbanización en DIRECCION001 , la vivienda está gravada con hipoteca, cuyo importe mensual es de 1.080 euros que en esas fechas era abonado sin problemas, la familia tenía una situación desahogada y los hijos un nivel de vida medio. En la actualidad la madre está en paro y de las escasas cantidades abonadas en la cuenta común tras las medidas provisionales para alimentos y después de los cargos que efectúa con dicha cuenta, el montante de alimentos abonados asciende a 1,3 euros.

De manea que es la madre con la ayuda de familiares y prestaciones sociales, la que atiene las necesidades económicas de los hijos.

Desde la alzada, en atención a los indicios señalados y las necesidades reales de los menores y la capacidad económica de la madre, desestimamos las alegaciones del recurrente y confirmamos la decisión del juez de la instancia.

QUINTO.-Por último abordamos la alegación que efectúa la representación procesal de Don Nicanor a propósito de la necesidad de incrementar el régimen de visitas a sus hijos y las estancias con ellos.

A tener en cuenta que el régimen que fija el juez en la instancia de visitas del padre a sus hijos es a falta de acuerdo: los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del Domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y en Verano por quincenas alternativas (julio y Agosto) siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno. En caso de discrepancias elige la madre los años pares y el padre los impares.

En las presentes actuaciones, queda probado que el padre, por motivos laborales, pasa mucho tiempo fuera de su domicilio, lo que sin duda dificulta el ampliar el régimen de visitas a los menores en las tardes de días escolares, que ya por su edad, precisan de una mayor dedicación a los estudios. De manera que se puntualiza que los fines de semana en los que coincida con un puente escolar, el régimen de visitas alcanzará a todos los días que según el calendario escolar sean festivos y el 14-junio, fecha del cumpleaños del padre, podrá recoger a sus hijos a la salida del colegio, para disfrutar de su compañía, reintegrándolos al domicilio familiar a las 21 horas, salvo que coincida con periodos de estancia con el padre.

Tomando en consideración el interés de los menores y las ausencias, a fechas actuales, del padre, por motivos laborales, de su domicilio, no se accede a lo solicitado por el recurrente, sin perjuicio de la precisión contenida en estas actuaciones, pues el juez en la sentencia efectúa una regulación no exhaustiva y con el fin de facilitar una mayor claridad, que por otra parte no puede agotar todas las posibilidades vitales, desde esta alzada, se insta a ambos progenitores a un entendimiento para propiciar el contacto padre/hijos, así como la necesaria planificación cuando por razones laborales no sean posibles las visitas o estancias con los hijos y oportuna comunicación al otro progenitor.

En atención a lo expuesto solo acogemos esta petición y en consecuencia confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida.

SEXTO.-En atención a la naturaleza de las cuestiones sometidas a decisión, en especial el régimen de visitas y estancias con los hijos menores, no se efectúa especial imposición de las costas causadas en esta alzada art. 398 L.E.Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimamos solo en parte el recurso de apelación promovido por el Procurador Don Sergio De Luis Feltrero en nombre y representación deDON Nicanor ,contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, de fecha 25-mayo-2016 en los autos deJuicio Divorcio Contencioso nº 912/2015,ampliando el régimen de estancia del padre con los hijos menores, en los fines de semana que haya puentes escolares, la estancia se prolongará con el progenitor en todos aquellos días que sean festivos, según el calendario escolar.

El 14-junio fecha del cumpleaños del padre podrá recoger a sus hijos a la salida del colegio para disfrutar de su compañía, reintegrándolos al domicilio familiar a las 21 horas, salvo que coincida con periodos de estancia con el padre, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.