Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 616/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 616/17- AUTOS Nº 327/2016
JUZGADO MIXTO 1 DE BAZA
ASUNTO:VERBAL-UNIPERSONAL
S E N T E N C I A N Ú M. 181/18
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con Magistrado Único, Iltmo. Sr. D. José
Manuel García Sánchez ha visto en grado de apelación -rollo nº 616/2017- los autos de Juicio Verbal nº
327/2016 del Juzgado Mixto nº1 de Baza, seguidos en virtud de demanda de Zardoya Otis,S.A. contra
Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Baza.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pedro A. Ruiz De la Fuente Utrilla, en nombre y representación de 'ZARDOYA OTIS, S.A.', contra la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ' de Baza, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar la cantidad de 3029,43 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO: Que la comunidad de propietarios demandada se alza contra la sentencia de primera instancia por la que se le condena al pago a la actora por el importe reclamado, como indemnización por lucro cesante derivada de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios para el mantenimiento de ascensor, de fecha 16 de enero de 2018, el cual se pactó por período de 10 años, habiendo sido dado de baja el mismo en fecha 1 de marzo de 2015, por contratación de la comunidad con distinta empresa, hecho este no negado en la contestación a la demanda. Dicha demandada, ahora apelante, se opuso a la demanda alegando, como mantiene en su recurso, la abusividad de la estipulación concerniente al plazo de duración, conforme a la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La sentencia de instancia considera no abusiva dicha estipulación, por ausencia de desequilibrio o falta de transparencia en la negociación de las estipulaciones contractuales.

Así pues, con relación a la abusividad de las estipulaciones que contemplan largos períodos de duración en contratos de prestación de servicios, es lo cierto que esta Sala se ha pronunciado en ocasiones sobre su validez en contratos de duración igual o inferior a los cinco años, perfeccionados con anterioridad a la mencionada reforma de 29 de diciembre de 2006, y con sucesivas y numerosas prórrogas tácitamente consentidas por ambas partes. Lo cual no obsta para que, en casos como el presente, de contratos de 10 años de duración, con prórrogas por igual duración, resulte incuestionable la aplicabilidad al caso del criterio seguido por sentencias de esta A. Provincial, como la de su Secc. 3ª de fecha 18 de mayo de 2012 , según la cual 'la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en febrero de 2007, incluso dentro del periodo de duración del contrato de 1997. Conforme a lo previsto en su disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto resulta evidente que la cláusula 10, denominada 'duración', que recoge también a favor de la actora en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, en su conjunto, en cuanto establece al mismo tiempo un plazo de duración excesivo y el abono total (100%) de cantidades por servicios no prestados efectivamente, durante al menos cuatro años (50% de 8 años, junio de 2008 a junio de 2016) establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse de este modo, debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho, impidiendo la aplicación de la penalización pretendida por la demandante. Por otra parte, no existiendo además una valida determinación temporal de la duración del contrato, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios' .

Por tanto, la estipulación que nos ocupa, décima, es nula y no solo ha de prestarse atención al art. 86 de RDL 1/2007 , sino a su abierta contradicción con el artículo 62 de la citada norma legal. El contrato no es respetuoso con las directrices fijadas en el precepto antes referido, anticipadas en la reforma de 2006. La duración de diez años resulta evidentemente excesiva y mucho más la tácita renovación por otros diez, lo que resulta contrario a cualquier norma y contrato en la materia en la que normalmente se actúa por plazos anuales. Por ello queda determinado el carácter abusivo y nulo de pleno derecho de la cláusula examinada, sin que pueda verse amparada su aplicación por la doctrina de los actos propios, cuando en modo alguno puede estimarse la estipulación mencionada, nula de pleno derecho, en la fecha de la renovación, vinculante, en los términos pretendidos por el actor para la demandada' .

Este criterio ha venido a reforzarse con recientes sentencias de AA. PP., como la de Málaga, Secc. 5ª, de 31 de octubre de 2017 , según la cual, 'el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sigue considerando abusivas las cláusulas que supongan la imposición de plazos de duración excesiva, o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos. Bajo este prisma la Sala es consciente de la polémica existente entre las Audiencias Provinciales sobre la validez de los contratos de mantenimiento de ascensores en el ámbito de las Comunidades de Propietarios y, singularmente, en lo que respecta a las cláusulas de duración del mismo (que suele fijarse entre 3 y 10 años, prorrogables por iguales periodos si no media denuncia de alguna de las partes) por un lado, y, por otro, en lo que respecta al pacto por el que se fija una indemnización por resolución unilateral del contrato por parte de los propietarios de la edificación, consistente habitualmente en un elevado tanto por ciento del total del plazo pendiente de cumplimiento. Si bien, ante la normativa expuesta y discrepando del criterio del juzgador de la primera instancia, deben calificarse como notoriamente abusivas dichas cláusulas al infringir las mismas lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, siendo ambas normas de carácter imperativo; y ello, tanto por la extralimitada extensión temporal de la duración del contrato, como por la penalidad que se impone a la resolución unilateral, a todas luces excesiva y manifiestamente desproporcionada; y sin que pueda aducirse para justificar su existencia que el plazo contractual y la penalización por resolución anticipada fueron expresamente aceptados por la Comunidad pues, aún cuando así fuese, ello no desvirtúa su carácter abusivo, dado que en tales hipótesis se considera que el beneficio es palpable y evidente para la empresa de mantenimiento, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal, pero sin reportar ningún beneficio para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le quedará vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado, no siendo de recibo la tesis que suelen esgrimir estas empresas sobre que la resolución unilateral del contrato antes del vencimiento les causa perjuicios económicos derivados de la contratación de personal, pues su situación privilegiada en el mercado, les obliga a contar con personal altamente cualificado, que no depende necesariamente de la duración de los contratos que concierten con terceros, habiéndose llegado a declarar por alguna resolución que las empresas de mantenimiento no pueden trasladar el riesgo empresarial al consumidor. Por otra parte, es doctrina comúnmente admitida por la mayoría de las Audiencias Provinciales la que viene apreciando el carácter abusivo de las condiciones generales en materia de mantenimiento de ascensores - insertas en los contratos de adhesión - que limitan la facultad de desistimiento del usuario mediante una penalización rigurosa de, al menos, el 50% del coste del servicio. Así las cosas, el artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias - ya citado - establece que son cláusulas abusivas, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Es lo cierto que el precepto es exhaustivo y muy preciso, y no deja resquicio alguno para que en este tipo de contratos, cuando se establezcan cláusulas como las que nos ocupan, deban calificarse como nulas en aplicación de tal norma, o sea, por alguna de las razones expresadas en el mismo. A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su Sala Primera, fechada el 14 de junio de 2012, además de declarar nula y sin ningún efecto una cláusula similar a las ahora examinadas, señala que no es posible integrarla, moderarla o interpretarla. Y la referida sentencia del TJUE, aunque dictada con ocasión de un juicio monitorio, es igualmente aplicable a cualquier otro proceso en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusula que pudiera considerarse abusiva según la Ley. Ello implica, dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, que no es posible integrarla favoreciendo precisamente a la parte que la incluyó en el negocio. En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCU (hoy artículo 83 del Texto Refundido) deberá interpretarse en el sentido de que las facultades de integración que en el mismo se contienen solo pueden ejercerse en favor del consumidor y no en favor de la empresa, por lo que, consecuentemente, una vez sea declarada nula la cláusula, deberá tenerse por no puesta y la empresa de mantenimiento no podrá percibir indemnización alguna en base a tal cláusula' .

Atendido lo anterior, nada queda añadir acerca de la nulidad radical de la cláusula discutida, la cual ha de conllevar la estimación del recurso, habida cuenta de la duración de 10 años que resulta de la redacción del documento, por más que la referida estipulación se encuentre rellenada a mano, bajo el epígrafe 'condiciones particulares' lo que, por más que responda a la evidente intención de crear la apariencia de una estipulación negociada en condiciones de equilibrio entre las partes, no deja de representar la introducción de un pacto sobre vinculación de los servicios en exclusivo beneficio de la arrendataria, quien se asegura el mantenimiento durante tan largo período de tiempo, en exclusivo perjuicio del interés de la comunidad de propietarios, quien se ve privada de acudir a los beneficios de la libre competencia del mercado, para la mejora de las condiciones de precio y calidad de la prestación de servicios de la misma clase, en contra de lo que contempla el art. 87.6 de la LGDCU . Por lo que, en consecuencia, procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia y correlativa desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, dado el sentido desestimatorio de la demanda. Sin que, y de conformidad con el art.

398 del mismo cuerpo legal , proceda hacer declaración con relación a las causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baza en autos nº 327/2016, debo revocar y revoco la resolución impugnada; y, en su lugar, con desestimación de la demanda presentada por Zardoya Otis S.A., a través de su representación procesal, contra la citada comunidad de propietarios, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en ella. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora; y sin que proceda declaración con relación a las causadas en la presente alzada.

Désele al depósito el destino legal establecido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel García Sánchez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA