Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 695/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120158169529
Recurso de apelación 695/2016 -B
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 934/2015
Parte recurrente/Solicitante: Onesimo
Procurador/a: Montserrat Vila Bresco
Abogado/a: Sara Berenguer Rosell
Parte recurrida: AGRUPACIÓN ESPAÑOLA DE ENTIDADES ASEGURADORAS DE LOS SEGUROS
AGRARIOS, S.A.
Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech
Abogado/a: NIEVES TORRES GOMEZ
SENTENCIA Nº 181/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrado/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 24 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario núm. 934/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de Onesimo contra Sentencia - 05/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de AGRUPACIÓN ESPAÑOLA DE ENTIDADES ASEGURADORAS DE LOS SEGUROS AGRARIOS COMBINADOS, S.A. (AGROSEGURO).



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Desestimo la demanda interpuesta por Don Onesimo contra AGRUPACIÓN ESPAÑOLA DE ENTIDADES ASEGURADORAS DE SEGUROS AGRARIOS SA., y abuelvo a la parte demandada de la cantidad reclamada.

Sin expresa imposición de costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de los términos en los que se plantea el recurso de apelación interpuesto por el demandante Sr. Onesimo , debe darse respuesta, en primer lugar, a la alegada nulidad de actuaciones por no haber sido acordada la suspensión del procedimiento en primera instancia por motivo de concurrir prejudicialidad penal. La respuesta a esta cuestión ya fue anticipada por medio de nuestro auto de 26-1-17 , en el que, además, se resolvía la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia planteada por el propio apelante. Debe hacerse notar la particularidad que en el escrito de apelación no es hasta después de planteada la pretensión principal, consistente en que se revoque la sentencia de primer grado, que se plantea de forma subsidiaria la declaración de nulidad de actuaciones, lo que supone su planteamiento solo para el caso que el recurso no sea estimado y, por tanto, para el supuesto que sea confirmada la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda. De ello se colige que para el recurrente, primero debería resolverse el recurso de apelación interpuesto y, solo para el caso que se dictase sentencia sobre el fondo en sentido desestimatorio, procedería examinar y, en su caso, acordar, la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas. A su vez, la estimación de la demanda produciría para el apelante el efecto sanador finalmente pretendido por la declaración de nulidad de actuaciones. En cualquier caso, debe significarse que la desestimación de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, por sí misma, no constituye motivo de nulidad de actuaciones, puesto que ninguna irregularidad procesal ni ninguna indefensión puede causar un pronunciamiento judicial desestimatorio de una pretensión planteada por un litigante. El recurrente viene a considerar que es la desestimación de su pretensión la que le causa un perjuicio. Tan es así que el apelante no indica cuál es el trámite o la infracción procesal cometida, limitándose a realizar una cita genérica del art. 225 de la LEC , sin concretar la irregularidad procesal que considera producida, más allá del hecho que su pretensión de suspensión del proceso haya sido desestimada. La simple lectura del art. 41 de la LEC deja claro que contra la resolución que desestima la suspensión por prejudicialidad penal se puede interponer recurso de reposición, cosa que la parte ya hizo a instancia de la propia Sra. Juez de primer grado al inicio de la vista para la práctica de las pruebas que fueron acordadas como diligencia final. También formuló protesta ante la desestimación de la reposición. Por lo tanto, lo que procede no es la pretendida declaración de nulidad con retroacción de las actuaciones al momento en que fue desestimada esta pretensión de suspensión en primera instancia, según se pide en el escrito de apelación, sino que lo que procede es la apelación de ese pronunciamiento desestimatorio, planteado conjuntamente con la apelación principal interpuesta contra la sentencia de primera instancia, para que pueda ser acordada la suspensión en segunda instancia caso que proceda la revocación de aquel pronunciamiento desestimatorio y, evidentemente, formulado como pretensión principal y no como pretensión subsidiaria, tal y como ha sido planteado por el apelante en su escrito de recurso, de forma que, caso de ser estimado, se hubiese suspendido la tramitación del procedimiento en segunda instancia hasta que recayese resolución definitiva del procedimiento penal prejudicial. Todo ello nos releva de efectuar cualquier otra consideración más para desestimar esta primera cuestión planteada por el apelante, si bien solo queda por añadir que lo único aportado con su escrito de apelación ha sido una mera fotocopia de la diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en la que se acuerda formar rollo de apelación ante el recurso interpuesto por el aquí demandante y apelante, Sr. Onesimo , suscitado contra un auto de fecha 17-6-16, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida en sede de Diligencies Previas núm. 359/2016. Se ignora si estas diligencias penales se corresponden con la copia de la denuncia presentada por el Sr. Onesimo antes de llevarse a cabo las diligencias finales acordadas, puesto que nada se ha acreditado sobre el contenido de ese procedimiento penal ni de la resolución que motiva la apelación penal. Pero es que además ese recurso de apelación penal fue objeto de señalamiento para deliberación y votación, previa designa de magistrado ponente, el día 6-9-16, por lo que evidentemente hace ya tiempo que ha sido resuelto, a pesar de lo cual no ha sido aportada la resolución recaída, por lo que fácilmente puede colegirse que no ha tenido favorable acogida de los particulares intereses del Sr. Onesimo .



SEGUNDO.- La apelada llama la atención sobre el desajuste existente entre las pretensiones formuladas en el Suplico del escrito de apelación y las que planteó el Sr. Onesimo en el Suplico de su escrito de demanda. Asiste la razón a la apelada. En el recurso de apelación, además de la pretensión de condena de la demandada a pagar la misma cantidad pretendida en la demanda, de 88.360,41 €, se añaden un conjunto de pedimentos de carácter declarativo: 'que la finca del Sr. Onesimo estaba compuesta por 524.042 Kg de manzana de la variedad Pink Rose (una de las tres variedades que puede ser Pink Lady TM) y que los daños en la finca del Señor Onesimo se produjeron a consecuencia del granizo (ya que esta variedad de manzana es resistente al cracking y a la lenticelosis, y que los mismos ascienden al 100 % de la producción' (textual). Aun cuando la cantidad de quilos de manzana producidos en la finca del demandante; la causa del daño debida al pedrisco; y, finalmente, el grado de afectación cuantitativa de la cosecha constituyen presupuestos de la pretensión de indemnización dineraria solicitada en la demanda, no sucede lo mismo con la declaración solicitada que la manzana Pink Rose es una de las variedades de Pink Lady ni de la declaración que esta variedad de manzana es resistente al cracking y a la lenticelosis. Se trata de pretensiones que se han introducido ex novo en esta alzada ya que en ningún momento en primera instancia fueron planteadas. Ello debería de llevarnos, sin necesidad de efectuar mayor argumentación, a su desestimación y exclusión de un eventual pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación, en base al principio 'pendente apellatione nihil innovetur', pues cabe recordar que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art. 412.1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto.

De acuerdo con este planteamiento, el art. 339 de la LEC establece el escrito de demanda como aquel en el que el actor debe alegar todos los motivos de su pretensión, tanto de naturaleza procesal como de fondo, sin que pueda hacerlo con posterioridad, y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que las partes sustentaron sus pretensiones ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de manera que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio, el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que 'se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'.



TERCERO.- También hace observar la apelada Agroseguro que no plantea el apelante en su escrito de recurso la pretensión aducida en la demanda, consistente en que se declare la nulidad del informe pericial emitido por el perito Sr. Alejo , si bien, como se ha indicado, se mantiene la misma pretensión de condena dineraria. La consecuencia que debe extraerse de ello es que el demandante se aparta de la misma, de forma que de las posibles causas de impugnación del dictamen de los peritos nombrados a los efectos del art. 38 de la LCS , solo se mantiene la referida a la estricta cuantificación del daño causado por el pedrisco en la producción de manzana de la finca del demandante, de forma que éste abdica de la impugnación por motivos de carácter formal y por las causas de nulidad contempladas en el art. 1.265 del C.c . La STS de 14-9-16 establece con respecto a los motivos o causas de impugnación del dictamen de peritos previsto en el art. 38 de la LCS que: 'El legislador español guarda silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema. Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil . También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial. La sentencia 231/2007 de 2 de marzo , ya citada, afirma que «el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento». Por tanto entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo ( STS de 12 de noviembre de 2003 ). Y es que como afirma la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, RC. 864/2005 , existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS . En concreto «a diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a «los laudos o resoluciones arbitrales», sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS , de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje , sino en la forma prevista en la citada norma»'.



CUARTO.- De hecho, a lo largo del escrito de recurso, apenas se contiene referencia a la infracción de ningún requisito formal en la confección y emisión del dictamen confeccionado por los tres peritos designados, y que fueron planteadas en la demanda y resueltas en la sentencia de primera instancia, como son la referente al incumplimiento del plazo de emisión del dictamen; la improcedencia de esta institución para determinar si el siniestro ha existido; la no realización del aforamiento en la producción de manzana de la finca del demandante; y la comisión de vicios en el consentimiento del art. 1265 del C.c . en el desarrollo del procedimiento pericial.

Lo único que se discute ahora es exclusivamente la cuantificación del daño y, por tanto, el importe de la indemnización que debe percibir el Sr. Onesimo . No puede ser de otra manera puesto que los tres peritos que confeccionaron el informe de fecha 13-3-15, es decir, la Sra. Marta , designada por el demandante Sr. Onesimo ; el Sr. Luis Pedro , nombrado por Agroseguro; y, finalmente, el Sr. Alejo , nombrado de mutuo acuerdo por asegurado y aseguradora; emitieron su dictamen por unanimidad, peritando un daño del 19,27 % de la producción. Por tanto, de ello se desprende, que entre los peritos no existió controversia, sino que hubo unánime acuerdo en el hecho que la finca del Sr. Onesimo había sufrido un siniestro por pedrisco. Esta premisa es fundamental al objeto de centrar los términos del debate, por cuanto no se trata que se rechace el siniestro por no existir daños causados por pedrisco, sino que se admite que hubo pedrisco, en concreto en fecha de 12-10-14, y que causó el daño que se cuantifica en un 19,27 % de la producción de manzana. No es discutido tampoco que la indemnización que corresponde conforme al dictamen pericial emitido conjuntamente por los tres peritos ya ha sido satisfecha por Agroseguro. Recuerda la jurisprudencia que: 'el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado' ( STS 28-1-08 ).

Al no cuestionar Agroseguro ni la existencia del siniestro por pedrisco y habiéndose conformado, y pagado, la indemnización correspondiente a la cantidad establecida por los tres peritos designados, la controversia de este procedimiento queda circunscrita de esta manera, y a ello se dedica el grueso de las argumentaciones del escrito de apelación, a una estricta cuestión de cuantificación del daño, es decir, del alcance del mismo, pues el asegurado mantiene la tesis que la tormenta de pedrisco arruinó toda la cosecha esperada de manzana y no solamente parte de ella.



QUINTO.- Como es lógico, el recurso interpuesto, en lo que atañe al alcance del daño causado por el pedrisco y a su traducción económica, se basa en considerar que la Sra. Juez de primera instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada. En concreto, argumenta que no ha tenido en cuenta la prueba pericial confeccionada por el Sr. Amadeo , aportada con la demanda, cuyo principal atributo sería que se basa en cuatro actas notariales de fechas 1-12-14, 18-2- 15, 25-2-15 y 13-3-15. De estas resultaría que existió realmente la tormenta de pedrisco (en sentido este-oeste); que quedó afectada toda la producción de manzana; que el número de frutos por árbol bandera es superior al calculado por el perito de Agroseguro, Sr.

Luis Pedro , que los sitúa en 128, cuando deberían ser 144,55; y que la producción media por árbol es de 240 manzanas. Critica que la Sra. Juez eche en falta las facturas y albaranes de la fruta sana recolectada en esa temporada y de la que se manifestó dañada en las cámaras, cuando ese dato figura en una hoja excel incorporada al dictamen del Sr. Amadeo . Hace especial mención del informe escrito del Sr. Cristobal , jefe de la Sección de Agricultura y Sanidad Vegetal de los Servicios Territoriales en Lleida, del Departamento de Agricultura de la Generalitat de Cataluña, de fecha 22-1-15, que concluye que existió daño por pedrisco con una importante afectación de la producción de la finca, tal y como ratificó en su declaración testifical efectuada en el acto del juicio, descartando también este técnico de la Administración, que la manzana del demandante pudiese padecer cracking y lenticelosis.

Las alegaciones del apelante no pueden ser atendidas, considerando en cambio que la conclusión obtenida en la resolución recurrida se encuentra plenamente respaldada por el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, correctamente analizadas y valoradas por la Sra. Juez de primera instancia, sin que el hecho que no coincida con la que propugna el demandante Sr. Onesimo no significa que la valoración judicial sea absurda, ilógica o contradictoria. El recurrente analiza y valora las pruebas practicadas exponiendo su particular apreciación de las mismas, ofreciendo así una valoración alternativa, selectiva, y lógicamente subjetiva y favorable a sus intereses. Pues bien, reexaminadas las actuaciones no podemos compartir estas interesadas alegaciones, no sólo porque las conclusiones obtenidas en la resolución recurrida no pueden tildarse de ilógicas ni irracionales, sino también porque tienen un apoyo fáctico pormenorizadamente razonado.

El recurrente parte de la premisa que la manzana que cultiva pertenece a la variedad pink lady, que sería inmune al cracking y a la lenticelosis, por lo que los daños que presentaba la misma solo podrían proceder del pedrisco. Debe reiterarse que la demandada Agroseguro aceptó someterse al procedimiento pericial contradictorio del art. 38 de la LCS a pesar que su perito, Sra. Amparo , rechazó el siniestro por considerar que no se había producido daño por pedrisco. Es más, persistiendo la controversia entre el perito designado por Agroseguro, Sr. Luis Pedro , con el perito designado por el Sr. Onesimo , la Sra. Marta , Agroseguro acepta someterse al dictamen conjunto de estos dos peritos con más el perito nombrado de mutuo acuerdo, Sr. Alejo , y una vez obtenido dictamen de los tres por unanimidad, satisface el importe correspondiente al daño por ellos calculado. Por tanto, la demandada admite que existió pedrisco, hubo siniestro indemnizable por ser objeto de cobertura, sin que Agroseguro procediese a la impugnación del dictamen por considerar que el siniestro no existió. La sentencia de primera instancia, tras el análisis de la prueba practicada, también acaba concluyendo que se produjo el pedrisco, si bien de leve entidad y alcance, de forma que la mayor parte de daños que se manifiestan en la piel de la manzana recolectada no son producto de las lesiones causadas por el impacto del pedrisco, sino que tienen su origen en la lenticelosis. La premisa que el tipo de manzana cultivado, pink lady, es una variedad ajena al craking y a la lenticelosis, queda desvirtuada desde el momento en que el Sr. Onesimo no cultiva ni puede cultivar este tipo de manzana porque no ha obtenido los correspondientes derechos del obtentor de esta variedad vegetal mediante el pago de los correspondientes derechos que le hubiesen permitido obtener las correspondientes plantas certificadas. Lo que cultiva son variedades de pink lady, no protegidas por el título de obtentor vegetal, por lo que no existe certeza que no puedan verse afectadas de lenticelosis ni de cracking. Así, aunque lo negaron categóricamente el perito Sr. Amadeo y la perito Sr.

Marta , en cambio, sostuvo lo contrario la perito Sra. Amparo , quien en el acto del juicio afirmó haber visto numerosas ocasiones a manzanas pink lady con lenticelosis, así como también el perito Sr. Luis Pedro .

El Sr. Cristobal , afirmó que la lenticelosis puede darse con el fruto cuando aún se halla en el campo y no sólo cuando se encuentra en la cámara, tal y como llegó a sostenerse por el demandante, y que el resultado del análisis de laboratorio de los frutos que recogió en la finca del actor debe interpretarse en el sentido que la causa más probable de sus daños es el pedrisco, pero que no da una certeza total porque para ello sería necesario efectuar otras pruebas que permitiesen descartar las otras causas posibles, pruebas que no pude hacer el laboratorio. Según ese análisis, las causas posibles de las heridas de las manzanas pueden ser estrés por calor, falta de agua, problemas nutricionales, fitotoxicidad, pedrisco ligero o algún factor ambiental. Es posible, pues, la existencia de lenticelosis en la variedad de manzanas cultivadas en la finca del Sr. Onesimo .



SEXTO.- Con respecto al alcance del siniestro, es decir, el pedrisco que tuvo lugar el 12-10-14, la sentencia apelada lo considera leve o de escasa entidad, lo que se compadece con el informe del resultado del análisis del laboratorio de sanidad vegetal confeccionado por el Sr. Marcos y que, como se ha reseñado, ha sido valorado por el Sr. Cristobal . De este siniestro llama poderosamente la atención el hecho que, de ser cierta la tesis del demandante, es decir, que afectó a toda la producción de la finca, no haya existido ningún otro afectado cultivador de alguna de las fincas colindantes, siendo que la única finca afectada haya sido esta. La perito Sra. Marta manifestó en el acto del juicio que antes de iniciar la elaboración de su informe y de su actuación pericial, contrastó con vecinos de la zona para corroborar que realmente aquél día hubo una tormenta de pedrisco, y afirma que así se lo confirmaron. No obstante, no consta ningún otro siniestro declarado que permita corroborar no ya su realidad, que como se ha dicho no se discute, si no cuál fue su entidad y alcance. Recuérdese que la Sra. Marta firmó de conformidad el dictamen pericial, por lo que al no plantear ninguna discrepancia no hizo necesario para los otros dos peritos (Srs. Luis Pedro y Alejo ), tener que efectuar las verificaciones y constataciones oportunas, y plasmar sus conclusiones discrepantes, de forma desarrollada y pormenorizada en el dictamen.

SÉPTIMO.- A los dos hechos anteriores, que la variedad de manzana pink que cultiva el Sr. Onesimo pueda presentar lenticelosis y escasa entidad de la tormenta de pedrisco, se une el hecho que en la campaña siguiente, la correspondiente a 2015, en fecha 2-12-15 se levantó acta notarial del estado de los frutos producidos en la finca del Sr. Onesimo , acta que ser realizó a instancia de Agroseguro, a presencia del propio Sr. Onesimo , y con la asistencia técnica del Sr. Luis Pedro y la Sra. Amparo . De la misma se colige que las manzanas presentaban iguales afectaciones a las que tenían las de la cosecha de 2014, con semejante si no igual intensidad, extensión y alcance, siendo que en esa campaña de 2015 no se produjo ninguna tormenta de pedrisco. Es más, se enviaron a analizar varios frutos al laboratorio de sanidad vegetal, de la misma forma a como se hizo en la campaña de 2014. Pues bien, las conclusiones del análisis son idénticas a las obtenidas en el análisis que se hizo de las manzanas de la cosecha de 2014. Esta paradoja se puso de manifiesto al Sr.

Cristobal en su declaración testifical, y después de admitir que los resultados del laboratorio son similares en los dos casos, y al ser preguntado cómo podía ser ello cuando para la cosecha de 2014 él mismo había dicho que lo más probable es que todo el daño fuese por pedrisco, concluyó reiterando que sería preciso efectuar los análisis de laboratorio que permiten descartar las otras causas. En todo caso, la repetición de las mismas lesiones en las manzanas de la cosecha de 2015, constituye fundamento que apoya, por una parte, que la variedad de manzanas que cultiva el Sr. Onesimo no son inmunes a la lenticelosis ni al cracking, como se ha llegado a sostener, y que el pedrisco de 2014 fue leve. Todo ello, por tanto, acorde con el resultado del dictamen emitido por los tres peritos en base al procedimiento del art. 38 de la LCS .

OCTAVO.- También resulta coherente la levedad de la tormenta de pedrisco con las observaciones que realizó la Sra. Amparo , que fue la perito que visitó la finca del demandante quince días después de producirse el pedrisco, el día 27-10-14. Indicó la Sra. perito que no observó ninguno de los signos propios de una tormenta de pedrisco, ni en los frutos, ni el suelo ni en la masa vegetal de los árboles. No había hojas ni ramas afectadas, tampoco frutos caídos, y fue muy gráfica cuando indicó que, junto con el Sr. Onesimo , inspeccionó los árboles y solamente de vez en cuando aparecía algún fruto con lesiones compatibles con pedrisco, hasta el punto de indicar que decían '¡mirá! Aquí hay una', dada su excepcionalidad. En forma similar se pronunció el Sr. Luis Pedro , que describió la forma en que el pedrisco afecta a una plantación de frutales (más en las partes altas y medias que en las bajas; en una determinada orientación del árbol; más en la cara exterior del fruto que en la interior; según el estado de desarrollo del fruto, en su base o en su mitad superior o zona ecuatorial). En cambio el Sr. Amadeo , perito del demandante, confecciona su dictamen en base a las actas notariales levantadas a instancia del actor, y en agosto de 2015, sin haber podido apreciar directamente, en campo, la cosecha que analiza, lo que si bien no puede desautorizar de ninguna manera su dictamen, sí que debe constituir un elemento más de valoración.

NOVENO.- No puede pasarse por alto que el perito Sr. Alejo , además de visitar la finca del demandante, inspeccionó la manzana que se encontraba almacenada en cámaras en tres ocasiones. En dos de ellas lo hizo a presencia del Sr. Onesimo y de la perito Sra. Marta (el perito Sr. Luis Pedro no pudo acudir por tener otros compromisos), en las que examinó los palots que le presentaron y que, por tanto, él no seleccionó, con el resultado que la mayoría de la fruta estaba afectada. En cambio, indicó que en la primera ocasión, lo hizo solo, aprovechando su visita a las cámaras con ocasión de un procedimiento judicial que se seguía en el Juzgado mercantil de Lleida. En esa oportunidad, fue él quien eligió aleatoriamente los palots de fruta identificada como de propiedad del Sr. Onesimo , siendo que en ninguno de ellos había ninguna fruta dañada.

DÉCIMO.- Es de remarcar la postura adoptada por la perito designada por el Sr. Onesimo , Sra. Marta . La perito inicialmente cuantificó que la cosecha afectada alcanzaba el 40 % de la producción, sin embargo, en el acto del juicio indicó que ya se veía en la inspección que realizó de la finca que finalmente quedaría afectada toda la cosecha. Sin embargo, firmó por unanimidad las conclusiones del informe pericial emitido conjuntamente con los Srs. Luis Pedro y Alejo . Según indicó en su declaración, lo hizo así después de hablarlo con el propio Sr. Onesimo , para que este pudiese cobrar algo dada la mala situación económica que atravesaba en aquél entonces. Este comportamiento, solo puede conducir a restar toda verosimilitud a sus afirmaciones salvo aquellas que cuenten con el respaldo de una prueba concluyente e irrefutable. No puede olvidarse que el dictamen de los peritos emitido conforme a lo establecido en el art. 38 de la LCS puede emitirse por unanimidad, pero también por mayoría, tal y como indica el propio precepto, en cuyo caso, de ser aceptado por Agroseguro, como así sucedió, le era igualmente vinculante, y le habría conducido al pago de la cantidad determinada con el dictamen mayoritario. De ser cierto que la Sra. Marta , en realidad, no estaba conforme con el mismo, al no haber planteado sus objeciones y al no haber aportado sus cálculos razonados, privó a los otros dos peritos de la necesidad de razonar igualmente los motivos y los fundamentos de su discrepancia y de contrastarlos con los de la Sra. Marta , con cuyo desleal proceder propició que el dictamen emitido no recogiese detalladamente la actividad desarrollada por los peritos. No se concibe, por tanto, el motivo por el cual debe ser creído el dictamen de la Sra. Marta incorporado al acta notarial de 1-12-14, y en cambio, no debe ser creído su dictamen emitido por unanimidad con los peritos Srs. Luis Pedro y Alejo . Aun cuando en su declaración efectuada en el acto del juicio intentó justificarse diciendo que los otros dos peritos solamente atendían a la tesis de la lenticelosis y el cracking como causas del daño, sin querer escuchar ni analizar el pedrisco, ello no le hubiese impedido en ningún momento mostrar su discrepancia ante la mayoría formada por los otros dos peritos, justificando y razonando su parecer técnico, cosa que no hizo. Y según afirma, lo hizo en connivencia con el propio Sr. Onesimo , con quien consultó antes de firmar el dictamen con su voto favorable al dictamen pericial, con lo que el mismo se metía por unanimidad, y ello con la espuria escusa que lo hizo para que pudiese cobrar algo dada su mala situación económica.

DECIMO
PRIMERO.- Es relevante también la conducta del Sr. Onesimo , si bien de otro signo al que se acaba de describir. Como se ha indicado el pedrisco se produjo el 12-10-14, y como también se ha dicho, el Sr.

Cristobal , jefe del a Sección de Agricultura y Sanidad Vegetal en Lleida, visitó la finca el día 17-12-14. En esa fecha, ya había emitido su informe la perito de Agroseguro, Sra. Amparo , en concreto, el 27-10-14, así como la Sra. Marta en contradicción con esta y a instancias del Sr. Onesimo . A instancia de Agroseguro, el Sr. Luis Pedro también había emitido su informe en fecha de 25-11-14. Pues bien, ya existiendo controversia sobre la existencia y alcance de la tormenta de pedrisco, el Sr. Onesimo solicitó la intervención de la Administración, a través, del Sr. Cristobal , por escrito fechado el 17-12-14. Para justificar la solicitud de inspección de su finca por técnicos de la Administración, lo hizo del siguiente tenor: 'Este año previo a la cosecha es decir a mitades de octubre la manzana ha ido adquiriendo unas formas no usuales que con el pasar de los días ha ido a peor.

La manzana ha sido descrita como lenticelosis por unos técnicos, para otros cracking a nivel de lenticelas, y para los últimos cracking sistomatologico de la variedad. Sinceramente me esta preocupando mucho porque la manzana estaba correcta hasta mediados de Octubre 2014 y ahora hay un daño superior al 60 % de 450. tn afectadas' (textual). Como puede comprobarse, sorprendentemente, no efectúa ninguna alusión al pedrisco cuyo siniestro ya había declarado y respecto del que ya había trabado controversia con Agroseguro, lo que, como mínimo, hace pensar que lo consideraba como un hecho que no era suficientemente relevante a los efectos de las patologías que describía, lo que resulta coherente con que la tormenta de pedrisco fue leve.

Además, supone que admite como posible que la variedad de manzana que cultiva pueda tener cracking y lenticelosis, en lugar de descartarlo totalmente como sostiene en este procedimiento.

Con respecto al reproche que realiza el apelante al razonamiento de la Sra. Juez de instancia por el cual argumenta que el demandante no ha aportado las facturas y albaranes de las manzanas que pudo vender de la cosecha de 2014, no puede ocultar el recurrente que sólo se dispone de la hoja excel adjuntada en el informe del perito Sr. Amadeo . A pesar de su impugnación en la contestación a la demanda, no fueron aportados tales documentos en la audiencia previa.

DECIMO

SEGUNDO.- La desestimación del recurso comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo ( arts. 398 y 394 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida, en autos de juicio ordinario núm. 934/15, que confirmamos, y condenamos al apelante a pagar las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :