Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 94/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00181/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2003 0500849
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001445 /2014
Recurrente: Bárbara
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: MARIA LUISA SABUCEDO CONGIL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Justo
Procurador: , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: , MARTA ISABEL MONDEJAR OTERO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 181/18
En Vigo, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1445/2014, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido
el Rollo de apelación 94/2018, en los que aparece como parte apelante: la demandada Dña. Bárbara ,
representada por la Procuradora Dña. María Jesús Nogueira Fos y con la asistencia letrada de Dña. María
Luisa Sabucedo Congil; y, como parte apelada: el demandante D. Justo , representado por el Procurador D.
José Vicente Gil Tránchez y bajo la asistencia letrada de Dña. Marta Isabel Mondejar Otero. Con la intervención
del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Justo , contra Dña. Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Nogueira Fos, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO la misma acordando la extinción del derecho de uso de la vivienda y ajuar familiar a favor de la Sra. Bárbara , otorgando ese derecho de uso a favor del Sr. Justo en cuya compañía queda la hija menor.

Se estima parcialmente la reconvención en el sentido de que la menor Sonsoles podrá relacionarse con su progenitora cuando ambas libremente y de común acuerdo lo decidan entre ellas.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Bárbara , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de la parte contraria como por el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 31 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en esta segunda instancia la atribución del uso de la vivienda familiar.

En virtud de sentencia de separación dictada en octubre de 2005, la custodia de la hija fue atribuida a la madre y, consecuentemente el uso del domicilio familiar. En el año 2011 se dicta sentencia de divorcio se atribuye la custodia de la menor al padre. Este es quien, ahora, solicita modificación de medidas para que pase a él el uso de la vivienda familiar, sobre el que nada se había decidido en la anterior sentencia.

La vivienda cuyo uso se reclama ahora es bien privativo del demandante. La demandada aduce en su favor ser su interés el más necesitado de protección pues carece de ingresos y la situación económica del actor es muy superior a la de ella.

Hemos de dejar a un lado, pese a que se vuelve a resucitar sin constituir objeto de este proceso ni cuestión que haya de importar en la decisión que ahora incumbe, los conflictos entre los progenitores y las relaciones entre madre e hija (hoy de 16 años).

La razón que invoca la demandada para pretender la continuidad en el uso de la vivienda, pese a no tener a la hija consigo, bajo su custodia, no tiene aquí aplicación. Basta con leer el art. 96 del CC para advertir que aquel argumento solo tiene cabida cuando se discute el uso de la vivienda cuando no hay hijos. Pero cuando no hay acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez y hay hijos menores de edad sometidos a custodia de un progenitor es esta la que decide; el párrafo primero lo dice claramente, sin lugar a dudas ni a interpretaciones de otro tenor: 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' Se trata, en suma de hacer valer el interés del menor, por encima de cualquier otro, incluido el del progenitor no custodio.

La decisión de la sentencia de instancia es acorde con los criterios jurisprudenciales. La STS de 17 de junio de 2013 define qué debe entenderse por interés del menor; por tal entiende «la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores como a los alimentos presentes y futuros».

Por su parte, la STS de 17 de marzo de 2016 sostiene que el interés de los menores es siempre el prevalente aún cuando uno de los progenitores se encuentre en una situación vulnerable, pues el art. 96 CC determina que la vivienda familiar ha de adscribirse a los menores y con ellos al progenitor que ostenta la custodia.

De igual modo, según la STS de 26 de junio de 2011, el art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Según el tribunal es esta una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales o limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Justo , contra Dña. Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Nogueira Fos, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO la misma acordando la extinción del derecho de uso de la vivienda y ajuar familiar a favor de la Sra. Bárbara , otorgando ese derecho de uso a favor del Sr. Justo en cuya compañía queda la hija menor.

Se estima parcialmente la reconvención en el sentido de que la menor Sonsoles podrá relacionarse con su progenitora cuando ambas libremente y de común acuerdo lo decidan entre ellas.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Bárbara , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de la parte contraria como por el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 31 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se discute en esta segunda instancia la atribución del uso de la vivienda familiar.

En virtud de sentencia de separación dictada en octubre de 2005, la custodia de la hija fue atribuida a la madre y, consecuentemente el uso del domicilio familiar. En el año 2011 se dicta sentencia de divorcio se atribuye la custodia de la menor al padre. Este es quien, ahora, solicita modificación de medidas para que pase a él el uso de la vivienda familiar, sobre el que nada se había decidido en la anterior sentencia.

La vivienda cuyo uso se reclama ahora es bien privativo del demandante. La demandada aduce en su favor ser su interés el más necesitado de protección pues carece de ingresos y la situación económica del actor es muy superior a la de ella.

Hemos de dejar a un lado, pese a que se vuelve a resucitar sin constituir objeto de este proceso ni cuestión que haya de importar en la decisión que ahora incumbe, los conflictos entre los progenitores y las relaciones entre madre e hija (hoy de 16 años).

La razón que invoca la demandada para pretender la continuidad en el uso de la vivienda, pese a no tener a la hija consigo, bajo su custodia, no tiene aquí aplicación. Basta con leer el art. 96 del CC para advertir que aquel argumento solo tiene cabida cuando se discute el uso de la vivienda cuando no hay hijos. Pero cuando no hay acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez y hay hijos menores de edad sometidos a custodia de un progenitor es esta la que decide; el párrafo primero lo dice claramente, sin lugar a dudas ni a interpretaciones de otro tenor: 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' Se trata, en suma de hacer valer el interés del menor, por encima de cualquier otro, incluido el del progenitor no custodio.

La decisión de la sentencia de instancia es acorde con los criterios jurisprudenciales. La STS de 17 de junio de 2013 define qué debe entenderse por interés del menor; por tal entiende «la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores como a los alimentos presentes y futuros».

Por su parte, la STS de 17 de marzo de 2016 sostiene que el interés de los menores es siempre el prevalente aún cuando uno de los progenitores se encuentre en una situación vulnerable, pues el art. 96 CC determina que la vivienda familiar ha de adscribirse a los menores y con ellos al progenitor que ostenta la custodia.

De igual modo, según la STS de 26 de junio de 2011, el art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Según el tribunal es esta una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales o limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Bárbara debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 1445/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.