Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 276/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000276/2017

NIG: 3802241120150000392

Resolución:Sentencia 000181/2018

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000151/2015-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Apelado: Rodrigo ; Abogado: Jose Eduardo Amaro Luis Ravelo; Procurador: Maria Isabel Fuentes Gonzalez

Apelante: Sabino ; Abogado: Miguel Jose Gonzalez Dorta; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de mayo de 2018.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 151/2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, de fecha 14 de febrero de 2017 , seguido el recurso a instancia de D. Sabino , representado por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda y asistido por el Letrado D. Miguel González Dorta; contra D. Rodrigo , representado por la Procuradora Doña María Isabel Fuentes González y asistido del Letrado D. José Eduardo Amaro Luis.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. GUSTAVO MAGEC LUIS OJEDA en nombre y representación de D. Sabino frente a D. Rodrigo , y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta Resolución cabe interponer recurso de apelación que deberá prepararse ante este árgano judicial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 31 de enero de 2018.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia exponiendo en primer lugar las posiciones de las partes, y así, la demandante recurrente aduce:

1.- Un muro de contención del demandado se derrumba el 18 de mayo de 2006 sobre un terreno contiguo del actor, por la caída de unas máquinas de PREBASA S.A., estacionadas en el lugar;

2.- PREBASA S.A. fue condenada en sentencia anterior a reponer a su anterior estado el muro, retirar y limpiar los escombros, y a indemnizar al actor por los daños ocasionados en su cultivo, y a pagarle una cantidad anual hasta la retirada de los escombros;

3.- En trámite de ejecución de dicha sentencia el demandante tiene conocimiento de que la ejecutada tenía concertado seguro con MAPFRE, y que esta aseguradora había indemnizado el 20 de junio de 2007 al demandado por los daños y perjuicios del siniestro;

4.- El demandado pese a haber percibido la indemnización no ha reparado ni retirado los escombros del muro.

5.- El actor sostiene que el demandado como propietario del muro está obligado a repararlo y a retirar los escombros desde el momento en que percibió la indemnización del seguro.

El actor recurrente pretende que el demandado reponga el muro derrumbado y retire los escombros, dejando su huerta en las condiciones anteriores y, en segundo lugar, que le indemnice por cada año transcurrido desde el momento en que cobró la indemnización hasta que haga efectiva la reposición.

Por su parte el demandado postula la prescripción de la acción de daños, mantiene que la indemnización que percibió del seguro fue por daños propios del muro y que no comprende la obligación de reposición, y que el responsable de la reposición del muro es PREBASA S.A., conforme a la condena impuesta en sentencia sobre los hechos. Finalmente discute la cuantía de la indemnización.

Expone la representación del apelante que la sentencia de instancia señala que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y siguientes del C.c ., lo cual es, a su juicio, erróneo, ya que la pretensión de la demanda no es la exigencia de responsabilidad extracontractual, sino la de una obligación de hacer del demandado en su condición de propietario del muro derrumbado de acometer la reposición y retirada de escombros, obligación legal que tiene como propietario desde el momento en que percibió la indemnización del siniestro, con base en la doctrina de las relaciones de vecindad derivadas de las construcciones en mal estado que amenacen ruina o riesgo de desplome, conforme a los artículos 389 , 391 y 1907 del C.c . Advierte la parte que el muro está en nivel superior y tiene funciones de contención del terreno más alto del demandado. La segunda pretensión es la de una indemnización, que tiene como fundamento el incumplimiento de tal obligación de reposición.

Ciertamente este asunto no se habría producido si el actor en su momento hubiera reclamado conjuntamente a PREBASA y a MAPFRE, su aseguradora, lo que no fue posible por desconocer el actor la existencia del seguro, y haber permanecido la demandada en rebeldía, tomando conocimiento de la existencia del seguro en ejecución de la sentencia.

El demandado percibió la indemnización por el desplome del muro pagada por el seguro concertado por PREBASA, hecho entonces ignorado por el actor y que no fue objeto del procedimiento anterior, no siendo valorado en la anterior sentencia. Pese al cobro de la indemnización el demandado no ha reparado el muro, ni retirado las piedras desplomadas sobre la huerta del actor.

Considera esta parte que desde el momento en que el demandado, como propietario del muro de contención desplomado, percibió la indemnización de la aseguradora de PREBASA S.A. por el siniestro, con carácter de saldo total y finiquito, se debería entender que tal propietario asume la obligación de la reparación de ese muro para reponer las cosas a su anterior situación, conforme a la doctrina de las relaciones vecinales, en relación con el daño continuado que produce en la finca del demandante la imposibilidad de cultivarla.

Estima esta representación que no resulta razonable que el actor tenga que reponer el muro del demandado, cuando éste ya percibió la indemnización del seguro y tal muro cumple funciones de contención del terreno, y está en una parte desplomado sobre la huerta del actor, y en otra amenaza con nuevos desplomes.

Se argumenta por la recurrente que el propietario de una finca situada a un nivel superior debe contener su propio terreno para evitar vertidos sobre la finca contigua, situada en nivel inferior. Como solución alternativa y con carácter subsidiario se invocó en la demanda la doctrina del enriquecimiento injusto, para el supuesto en que se entendiera que las obligaciones del propietario derivadas de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por daños no son la vía adecuada para la solución del problema planteado. Sin embargo, la sentencia recurrida no hace alusión a esta alegación subsidiaria, reproduciéndose por la parte recurrente lo alegado en el fundamento de derecho IX, apartado 3 de la demanda inicial, pues habiendo el demandado cobrado la indemnización por el desplome del muro de contención el no reponer las cosas a su estado anterior, impidiendo el cultivo de la huerta del actor, claramente constituye, a su entender, un enriquecimiento de aquél, a costa de un empobrecimiento del apelante, sin ninguna causa o justificación razonable.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación indica la parte apelante que en la demanda no se reclaman aquellos daños que se causaron al actor por el cultivo existente en el momento en que se desplomó el muro, puesto que fueron reconocidos y asumidos por MAPFRE, según consta en el testimonio de la ejecución de sentencia condenatoria de PREBASA. Los daños que se reclaman son únicamente los causados por la imposibilidad de cultivar su huerta desde que el demandado cobró la indemnización y no ha realizado la reposición del muro.

Pone de relieve la representación del recurrente que el demandado afirma que la indemnización comprende únicamente daños propios y no ajenos, y por ello no está obligado a la reparación del muro, y a dejar libre la huerta del demandante. Frente a ello estima esta parte que el expediente de la aseguradora sobre el siniestro evidencia que la indemnización que percibió comprende los gastos de toda la obra de reposición del muro, incluyendo limpieza y traslado de escombros, y la indemnización cobrada fue en concepto de saldo y finiquito total por el siniestro.

En la alegación cuarta del escrito hace referencia la parte apelante a la cuantía de la indemnización, reclamándose en la demanda una cantidad anual que fue establecida en pleito anterior seguido contra PREBASA S.A. La parte demandada cifra la indemnización en una cantidad notoriamente inferior, basándose únicamente en el espacio de la huerta que fue afectado por el desplome de las piedras del muro, y no en el resto de la superficie de terreno que considera que puede seguir siendo cultivada. Considera la apelante que el expediente de la aseguradora, las declaraciones de los testigos y el perito de la actora, permiten tener por acreditada la imposibilidad de cultivar la huerta en las condiciones en que se encuentra, con un vertido de piedras que la invade y con un muro de contención que presenta una amenazante inclinación, esto es, un riesgo que no puede ser asumido razonablemente.

Por último, en la alegación quinta de su escrito, con carácter subsidiario, plantea la parte su disconformidad con la imposición de costas al actor, por considerar que en el asunto concurren circunstancias de complejidad jurídica, poniendo de manifiesto la singularidad y dificultad del caso, susceptible de suscitar serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas procesales.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia de instancia dictando otra en su lugar por la que se estime la demanda con imposición de costas de primera instancia al demandado, o, en su defecto, con carácter subsidiario, revocarla parcialmente para no hacer expresa imposición de las costas procesales.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos, con imposición de costas a la parte apelante.

Aduce esta parte concretamente que se ha acreditado en la instancia la acción como una especie de solidaridad impropia al pretender la misma condena de su mandante que de la entidad causante de los daños, la inexistencia de correlación entre la indemnización abonada a su mandante y los daños a la actora, los límites de la transacción efectuada entre la aseguradora y su mandante, y la acción que tendría en todo caso la aseguradora y no la actora, frente a su mandante, por cobro de los indebido, en supuesto caso, no dándose en modo alguno un enriquecimiento injusto por su mandante frente al actor.

Añade que desde que la entidad aseguradora opuso al actor el pago de una suma a su mandante hasta que se acciona contra éste transcurren casi siete años, estando la acción prescrita, y sin que se interrumpa la prescripción, en los casos de solidaridad impropia, con el ejercicio frente a otro obligado. Refiere la representación de la parte apelada que su mandante no fue parte ni tuvo conocimiento del pleito suscitado entre el actor y PREBASA, y el que la aseguradora haya indemnizado a un tercero por sus daños nada tiene que ver con los daños causados al ejecutante y su pertinente indemnización. Su mandante fue considerado perjudicado por la aseguradora de PREBASA que le indemnizó por los daños causados en el muro de su propiedad, sin obligación de reponer el muro ni realizar ningún tipo de obra, y sin que exista enriquecimiento injusto. Por último, ad cautelam, significa esta parte que la única porción de la finca del actor que no se puede cultivar es una pequeña franja de 78 m², fijando el perito de esta parte como lucro cesante la suma de 21,15 euros anuales.

SEGUNDO.- En la demanda inicial se alegan los daños causados al actor por imposibilidad de cultivar su finca a causa del desplome del muro de la finca del demandado sobre la huerta del demandante, reconociéndose en la demanda la existencia de un procedimiento judicial previo frente a la empresa responsable del desplome del muro (PREBASA, S.A.) en el que el actor obtuvo una sentencia a su favor, sin que demandara en aquel pleito a la aseguradora de la empresa causante del daño (MAPFRE), aseguradora que sí indemnizó al propietario del muro, hoy demandado. La ejecución de la sentencia frente a la empresa responsable, PREBASA S.A., no ha podido llevarse a efecto en sus propios términos, por dos razones distintas; la primera, por la situación de insolvencia de PREBASA; y, la segunda, por no haber sido demandada desde el inicio su aseguradora, la que se personó posteriormente en la ejecución aduciendo que para la total reparación del muro, con inclusión de las tareas de desescombro y limpieza, ya había indemnizado al propietario del mismo. El demandado y apelado, pese a haber sido indemnizado por Mapfre, no ha reparado el muro de su propiedad, ni retirado los escombros del terreno del demandante. La demanda fundamenta jurídicamente la reclamación en lo siguiente:

1.- Responsabilidad extracontractual;

2.- Relaciones de vecindad;

3.- Subsidiariamente, para el caso de que no se aprecien las anteriores, en el enriquecimiento injusto del demandado.

Y pretende la condena al demandado a:

- Que repare o reponga a su anterior estado el muro de su propiedad derrumbado, retire y limpie de escombros la huerta del actor dejándola en sus condiciones anteriores; y

- A que indemnice con la cantidad de 1.860,60 euros por cada año transcurrido, y la proporcional que corresponda por tiempo inferior, desde el 20 de junio de 2007, hasta la efectiva realización de la obra, con imposición de costas.

En la contestación a la demanda se adujo por el demandado la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada.

La sentencia desestima la prescripción con el argumento siguiente: 'no desvirtuada la alegación de que los daños seguían produciéndose menos de un año antes de interponerse la demanda, la prescripción debe ser desestimada'. No obstante, desestima la demanda y absuelve al demandado por considerar que la causante del daño fue PREBASA, es decir, por no apreciar culpa extracontractual del demandado.

La sentencia recurrida no analiza las alegadas relaciones de vecindad, ni tampoco el enriquecimiento injusto.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, insiste en la prescripción de la acción, y aduce que el ejercicio de la acción contra otro obligado, en los casos de solidaridad impropia, no interrumpe la prescripción, y que desde que el actor conoce que el demandado fue indemnizado, en el año 2009, transcurrieron casi siete años hasta que interpone la demanda inicial de este procedimiento en mayo de 2015.

Por lo que se refiere a la acción de responsabilidad extracontractual la Sala considera que la misma ha sido correctamente desestimada por la resolución de instancia, en cuanto efectivamente se encuentra determinada la entidad causante del daño inicial, esto es, de la caída del muro que provocó daños en el cultivo del actor.

Sin embargo, estima este Tribunal que es posible distinguir daños distintos que se le han derivado al demandante. En primer lugar el daño sufrido de forma inmediata en el terreno cultivado en el momento en el que se produce el desmoronamiento el 18 de mayo de 2006, por la pérdida de la cosecha. Ese daño fue indemnizado al actor por la entidad aseguradora en la ejecución de la sentencia del procedimiento ordinario que se siguió contra PREBASA, S.A. No obstante por diversas vicisitudes lo cierto es que Mapfre consignó el 10 de diciembre de 2008 la suma de 2.410,60 euros, y, sin embargo, no se hizo entrega al demandante de la suma consignada sino hasta el año 2015.

En segundo lugar el lucro cesante por la imposibilidad de cultivar la finca desde el desmoronamiento, debido a la ocupación del terreno del actor por los bloques, las piedras y el escombro del muro desmoronado, y la avalancha de tierra caída, así como por la imposibilidad de realizar las labores agrícolas por el riesgo de nuevos desprendimientos. Este perjuicio es continuado en el tiempo, y si bien se derivaba en un principio del acto inicial que provocó el desplome del muro, imputable a la actuación imprudente de PREBASA, S.A., una vez que MAPFRE, como aseguradora de PREBASA, S.A., indemnizó al demandado Don Rodrigo , en la cantidad necesaria para la reparación del muro, con inclusión de la limpieza de los escombros y su transporte al vertedero, dicho perjuicio es directamente imputable a la inactividad del demandado.

Entiende la Sala efectivamente que resulta de aplicación en el supuesto de autos el artículo 389 del Código Civil , incardinado en los preceptos del código dedicado a las relaciones de vecindad invocadas en la demanda y en el recurso, y sobre las que nada resuelve la sentencia apelada. Conforme a dicho precepto, si un edificio, pared, columna o cualquiera otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Ello, ciertamente, incluso habiendo recibido una indemnización por el valor de reposición del muro, no impone al demandado ninguna obligación de reconstruir o rehacer por completo el muro, que es de su propiedad, pero sí la realización de las obras -de demolición, aseguramiento o reparación- que fueren necesarias para evitar que desde su finca se precipiten los restos del muro colapsado sobre la finca del vecino.

El examen de esta acción obliga a un nuevo análisis de la prueba practicada para verificar si concurren las circunstancias de hecho para la aplicación del precepto citado, es decir, si efectivamente los restos de muro ofrecen peligro e imposibilitan las tareas agrícolas del demandante. Asimismo, procede analizar si las sumas que fueron indemnizadas al demandado comprenden, no sólo el daño estricto sufrido por éste por la pérdida de su muro, sino también las tareas de limpieza de escombros, piedras y bloques procedentes del muro desmoronado, y que ocupan la huerta del actor ocasionándole de forma continuada un perjuicio, y, por último, en su caso, la cuantificación de dicho perjuicio.

TERCERO.- Son elementos probatorios relevantes para resolver la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, los siguientes:

1.- Como documento 3 de la demanda se aporta el informe técnico elaborado el 17 de mayo de 2007 por el Arquitecto Técnico Don Cesareo , acompañado de fotografías obtenidas a la fecha del informe del muro, la porción subsistente, la inclinación que presenta, y la porción derrumbada. En el informe se describe la distinta cota existente entre las fincas, y el muro, sobre el que el técnico afirma que se trata de un muro de contención de hormigón, y que sobre dicho muro se levantó una pared de bloque de hormigón vibrado de 20 cmts. de espesor. Esta pared se ha derrumbado en su totalidad sobre la finca colindante -propiedad del hoy recurrente-, y el muro en parte (18,50 m²), informando el perito que el resto del muro ha perdido su verticalidad existiendo el peligro de que se colapse. Este perito propuso entonces el derribo de la parte del muro inclinado, la extracción de los escombros al vertedero más próximo, y la realización de un nuevo muro de contención de hormigón ciclópeo, sobre el cual se levantará un muro de bloques de hormigón vibrado de 20 cm, alternando cada 5 m de pilaretes de sujeción, y se rematará con un zuncho de amarre a lo largo del mismo.

Dicho informe fue elaborado para su aportación con la demanda del procedimiento ordinario seguido con el número 327/2007 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Icod de los Vinos.

2.- Como documento 4 se aporta el informe de Doña Rocío , licenciada en Biología Vegetal y Técnico del Parque Rural de Teno, elaborado el 25 de mayo de 2007 sobre la cuantificación de la pérdida de cultivo de la huerta afectada del demandante en un año, con fotografías del cultivo de viñedo destruido por el derrumbe, y de otros cultivos adyacentes también propiedad de Don Sabino , concluyendo que el total de pérdidas en un año asciende a 1.860,60 euros.

Este informe también se acompañó a la demanda del procedimiento ordinario referido.

3.- Se aportan copia de las resoluciones judiciales que acreditan que por los hechos se formuló primero denuncia penal, acordándose por Auto de 5 de junio de 2006, dictado en las Diligencias Previas 460/2006 del Juzgado de Primera Instancia Instrucción 2 de Icod de los Vinos, el sobreseimiento libre y archivo.

Se siguió después procedimiento ordinario a instancia del hoy demandante frente a PREBASA, S.A. que se tramitó en el mismo Juzgado con número 327/2007, solicitándose por el hoy demandante en aquel proceso las mismas pretensiones que las que se contienen en el suplico de la demanda de este procedimiento (condena de hacer, y reclamación de cantidad), con la única diferencia del dies a quo desde el cual se reclama la indemnización, que, en aquella litis, era la del siniestro, y, en la presente, es la fecha en que el demandado percibió la indemnización por MAPFRE (20 de junio de 2007). El Juzgado dictó sentencia el 26 de septiembre de 2008 estimando parcialmente la demanda. El actor recurrió en apelación al no contemplar la sentencia de instancia la indemnización futura por pérdida de cultivo hasta tanto se realice la condena de hacer, tramitándose el recurso con el número 837/2008 ante esta misma sección tercera, dictándose sentencia el 30 de enero de 2009 , rectificada por Auto de 12 de febrero de 2009, en la que se estima el recurso de apelación y se condena a la demandada PREBASA, además, a indemnizar al actor la cantidad de 1.860,60 € anuales a partir del 28 de mayo de 2007 hasta la retirada y limpieza de los escombros, o la que proporcionalmente corresponda si el tiempo que transcurra es inferior a un año computado desde dicha fecha. En tanto se tramitaba el recurso de apelación, a instancia del actor se despachó ejecución provisional de la sentencia, bajo el número 670/2008 , en la que mediante escrito de 14 de enero de 2009 (documento 9 de la demanda), la entidad MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se personó en la Ejecución poniendo en conocimiento del Juzgado que: 'como consecuencia del citado siniestro, la entidad Mapfre Empresas ha indemnizado a D. Rodrigo -propietario del muro dañado- con la suma de 25.970 euros por los daños sufridos el día 31 de mayo de 2006 en el muro de su propiedad y como indemnización por todos los conceptos y todos los daños sufridos, tanto pasados, presentes como futuros.

En su consecuencia, dentro de dicho importe está incluida la reparación del muro, retirada de escombros y todo lo necesario para restituir el muro a su originario estado.'

El perjudicado, hoy apelado, D. Rodrigo percibió la referida suma y firmó el finiquito y recibí el 20 de junio de 2007 (documento 10).

4.- Como documento 2 de la contestación a la demanda se aporta informe del Arquitecto Técnico Don Indalecio , elaborado el 12 de agosto de 2015, que incorpora fotografías aéreas de los años 1987, 2008 y 2010 . Este informe recoge las características del muro originario levantado en 1987 por Don Rodrigo , tratándose de un muro de contención de hormigón de 45,60 metros lineales de largo, y 2,55 metros lineales de altura, que, en su coronación y retranqueado con el anterior, se remató con una pared de bloques de 0,75 metros lineales de altura, de los cuales, 0,25 m hacen también de contención, por lo que la altura efectiva es de 2,85 m. El perito afirma que el muro se ejecutó para salvar la pendiente del terreno en la zona y hacerlo apto para el cultivo. Este muro se mantuvo en pie hasta 2006 en que, durante la ejecución de obras en el CAMINO000 , se apiló puntualmente maquinaria pesada, lo que provocó un derrumbe parcial. El efecto del accidente fue la invasión de toda esta masa de tierras y muro sobre la propiedad colindante. Refiere este perito que de la totalidad del muro (45,60 m) 29,oo metros lineales son los afectados, estando el resto de muro en condiciones para el fin que fue diseñado.

Este perito describe la huerta afectada de la propiedad colindante, de 330,00 m² aproximadamente, y afirma que la zona afectada por el muro derruido ocupa un espacio de 78,00 m² estando el resto de la huerta en condiciones de ser cultivada, y entiende que de hecho se ha seguido cultivando con vid como aprecia en la fotografía de 2010. Acompaña al informe un plano de emplazamiento con medición de la huerta y de la zona que estima afectada (folio 79). Manifiesta que de las fotografías aéreas no aprecia la existencia de canalizaciones de riego en esta huerta, aunque sí en otras huertas de la finca colindante afectadas por el derrumbe y son de dos tipos, unas con canalones para evacuación de aguas pluviales, y otras ejecutadas en la misma tierra de cultivo. Considera que no existe más afección para la propiedad colindante que lo afectado pudiéndose cultivar a su lado y que existe posibilidad de riego de forma tradicional.

5.- Como documento 3 de la contestación a la demanda se aporta informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Don Samuel . Este técnico informa que como consecuencia del depósito de materiales por el colapso parcial del muro y la zona de seguridad pendiente de demolición se produce una merma de superficie productiva de 78 m², y considera que el resto de la superficie del bancal se encuentra en condiciones de explotación, y que a la vista de los fotogramas aéreos de distintas fechas que se incorporan al informe (2008, 2010, 2012 y 2014), constata que se ha venido aprovechando parte con el cultivo de la viña, y no se constata la instalación de sistema de riego que pudiera haber afectado a la superficie del cultivo total del bancal afectado. Indica este perito que la superficie de cultivo reflejada en el informe de Dª Rocío , de 600,00 m², es una superficie que no se ajusta a la realidad, desconociéndose cómo se han obtenido las dimensiones reflejadas en dicho informe de 50,00 m x 12,00 m. Critica este perito los cultivos, producción, y precios de venta reseñados en el informe de Doña Rocío , así como el cálculo de la cantidad por daño en el cultivo y lucro cesante al no haberse tenido en cuenta los gastos de producción, necesarios para obtener un rendimiento, así como la utilización de una serie de insumos de cultivo como abonos, agua, mano de obra, aplicación de productos fitosanitarios, etc, concluyendo que el estudio económico de Dª Rocío no es representativo de la situación de la finca en la fecha de referencia. Tras la realización de los cálculos oportunos determina que el daño emergente y el lucro cesante han de calcularse sobre la superficie del bancal afectado de 78,00 m², por un importe de 52,88 euros de daños emergentes y 21,15 euros de lucro cesante anual.

6.- Se ha traído al procedimiento testimonio íntegro de las actuaciones del procedimiento de juicio ordinario 327/2007 y de la ejecución 670/2008 (Tomo II de las actuaciones). El procedimiento ordinario se siguió en rebeldía de la entidad demandada PREBASA. La Ejecución se inició como ejecución provisional. Inicialmente Don Sabino formuló denuncia el 18 de mayo de 2006 en la Policía Local de Icod, los agentes levantaron el atestado NUM000 y realizaron fotografías de la zona.

Abierta la ejecución provisional, y antes de dictarse la sentencia de apelación, y su Auto de aclaración, en fecha 10 de diciembre de 2008 Mapfre Empresas consignó judicialmente la suma de 2.410, 60 euros, comprensivas de 1.860,60 euros de principal (recordemos que la sentencia de instancia únicamente recogía esta suma) y 550 euros de intereses y costas judiciales, a disposición del actor (folio 440), cantidades por las que se despachó la ejecución provisional de la condena a indemnizar contenida en la sentencia, conforme al Auto del despacho de 17 de noviembre de 2008 (folios 915 a 917). El ingreso de Mapfre no se efectuó en el número de cuenta correcto, ya que se ingresó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Icod de los Vinos (cuenta 3746), en lugar de en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 (cuenta 3747), en consecuencia, hasta que se detecta el error no se realiza la transferencia interna y no se entrega al ejecutante la cantidad sino hasta el 8 de mayo de 2.015. El resguardo de este ingreso, junto con copia de recibo finiquito, y escritura de poder, fueron presentados en la Ejecución abierta por el representante legal de Mapfre Empresas, a través del escrito citado en el número 3 anterior, en el que termina solicitando al Juzgado que tenga por hechas las manifestaciones a los efectos procedentes 'en especial a la cuestión relativa al desescombro del terreno del ejecutante'.

La ejecución de la condena de hacer frente a la entidad PREBASA no se ha efectuado, resultando los bienes y embargos trabados insuficientes, por encontrarse previamente trabados. La entidad aseguradora de la ejecutada, además, adujo que ya había indemnizado al colindante precisamente en el valor de la condena de hacer impuesta a PREBASA en el juicio ordinario y objeto de la ejecución, esto es, en el coste de 'reparación o reposición a su anterior estado del muro de hormigón desprendido, y la retirada y limpieza de escombros de la finca'.

La ampliación de la condena de indemnizar consecuencia de la sentencia dictada en apelación tampoco se ha llevado a efecto.

En BOE de 13 de julio de 2012 se publica la declaración de concurso de la entidad Prefabricados Santa Bárbara S.A. (PREBASA, S.A.) por Auto de 20 de junio de 2012 dictado en el procedimiento concursal 28/2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santa Cruz de Tenerife , hecho notorio.

7.- Se ha traído al procedimiento el informe pericial elaborado inicialmente por el Arquitecto Técnico D. Aquilino , a petición de Mapfre Empresas S.A., como aseguradora de PREBASA S.A., sobre el siniestro, y que cuantificó la indemnización que fue entregada a D. Rodrigo , como propietario del muro colapsado (folios 979 y siguientes, Tomo III de las actuaciones).

El perito examina tanto los daños en el muro como los daños en la finca del señor Sabino , y respecto de estos refiere que la caída del muro del señor Rodrigo ha sido sobre la finca propiedad del señor Sabino , concretamente se ha desplomado sobre un total de 9 cepas de viña ubicada a lo largo de la longitud del muro, y añade más adelante que 'se trata de un total de 9 cepas de viña, las cuales carecen de recuperación alguna, máxime siendo esta zona en la que se debe realizar el muro y desescombrar'. En la valoración de daños del muro existen dos capítulos diferenciados, como refiere el perito en el apartado 3.1 de su informe (página 8): 'por un lado se encuentra el desescombro y movimiento de tierras preciso para la reparación del muro y posteriormente la realización del mismo...'. En el anexo de la valoración encontramos así el capítulo de movimientos de tierras que comprende el desmonte, incluido el desescombro, el terraplén en zona trasera del muro, y la carga mecánica y transporte de tierras al vertedero. Este capítulo se valora en 6.696,38 euros, a los que se añade el 6% de beneficio industrial, el 10% de gastos generales, y el 5% de IGIC (la pericia es de 27 de marzo de 2007), lo que implica que el coste total de esta partida es de 8.156,19 euros, del total de 24.733,88 en que valoró el perito el coste de los trabajos, cantidad en la que fue indemnizado el hoy apelado por parte de la aseguradora, como ya se ha mencionado anteriormente.

8.- En cuanto a la prueba practicada en el acto de la vista debe destacarse el interrogatorio del demandado, cuando reconociendo los hechos insiste en manifestar que lo que a él le indemnizaron fueron los daños producidos en su propiedad.

Dice que tiene un proyecto para levantar una vivienda. Que él su muro lo hará, pero que él no es responsable de lo de la finca del actor, que fue PREBASA. Niega que en los datos de su proyecto exista la retirada de escombros, y niega haber sido indemnizado por la retirada de escombros. Que fue indemnizado por sus propios daños. Que a él en ningún momento la compañía de seguros le dijo que se tenía que hacer responsable de lo de la otra parte. Que a él le indemnizaron los daños que le causó PREBASA a él.

Hay un proyecto porque quiere hacer una obra en su finca para sus hijos, está en el Ayuntamiento

Que a él nadie se ha dirigido, hasta que le llega la demanda. El vecino no se ha puesto en contacto con él en estos años.

En estos diez años no se ha caído nada de muro.

El testigo D. Esteban refiere que desde que el muro se cayó ese huerto no se cultiva, es imposible cultivarlo porque está lleno de entullo, escombro. Pasa todos los días por allí. El muro está todo combado.

El testigo D. Felicisimo , refiere que transita bastante la zona. Que desde que se derrumbó el muro no se cultiva esa huerta, ni parcialmente. No se puede cultivar. Todo la parte afectada hasta el muro y el terreno aquel no se puede cultivar. Se le exhibe una fotografía y dice que no se ve claro.

La testigo Doña Cecilia manifiesta que es la hija del demandado. Su padre recibió lo que a él le correspondía, sus daños. Dice que ha visto cultivado el terreno después de la caída del muro, principalmente con papa y viña. Se le exhibe la misma fotografía y dice que sí se aprecia la viña. Que el riego se hacía por inundación. En los últimos años no se ha caído muro. Se le pregunta si la parte del muro que no se cayó está ostensiblemente inclinada responde que no lo sabe.

Antes de que declare como testigo representante legal de PREBASA el letrado de la parte demandada pone de relieve que actualmente hay un administrador concursal y que por lo tanto no es representante legal actualmente de la empresa y no es la persona que él quería que declarara. El testigo refiere que habló con el administrador concursal y que quien tenía que acudir era él porque era el representante legal a la fecha de los hechos. No se le recibe testimonio.

Declaración del testigo Don Isidoro , refiere que el actor es vecino y que es hijo del demandado. La responsabilidad de los hechos era de la entidad que colocó las máquinas en la propiedad de su padre. A su padre le indemnizaron, que él sepa no le indemnizaron por los daños en la propiedad del vecino. Don Sabino siguió plantando la finca, con papas y viña. Se le exhibe la fotografía aérea, se le pregunta si parece que es viña sulfatada, y dice 'parece'. Que D. Sabino regaba a chorro. Que no se ha vuelto a caer muro.

Preguntado reconoce que el huerto donde se produce el derrumbe está lleno de hierbas y abandonado hace años.

Declaración del perito D. Cesareo , se le exhibe su informe y se afirma y ratifica. No midió la superficie del terreno de la finca. Recomendó también que se derrumbara el muro en la parte inclinada. Visitó hará unos cuatro o cinco meses el terreno, estaba bastante abandonado, la zona del muro habían crecido zarzas y demás. El terreno adyacente al muro cree que estaba sin cultivar en su totalidad, pero no lo visitó para comprobar eso, y no lo recuerda con exactitud.

No recuerda cuántas visitas hizo, dos o tres cree antes de hacer su informe, y volvió hace cinco meses, no había vuelto en diez años. Cree que con las fotografías de Grafcan se puede ver si se ha cultivado el terreno a lo largo de los años.

La inclinación del muro es hacia la propiedad de D. Sabino , fruto de la fractura. No hizo medición de la superficie de la finca. Afirma que 18,50 m no es la totalidad del muro es la parte del muro derruido, aunque la pared se derrumbó en su totalidad, eran más metros lineales.

Con la última visita que hizo hace unos meses no puede asegurar que se haya caído algún trozo más o que no se haya caído.

Declaración del perito D. Indalecio , se le exhibe el informe pericial realizado y se ratifica en su contenido. Su informe fue para varias cosas, no pudo entrar en la finca de Don Sabino . Realizó la medición del terreno afectado. En la fotografía de Grafcan de 2010 se observa una parte con viña sulfatada. A su entender la zona afectada es de 78 m². Realizó la medición en base a la cartografía. La finca total también se puede medir, tiene forma de trapecio.

Cree que no hay riesgo de colapso del resto del muro. No tiene constancia de que se haya caído más parte del muro. Fue un efecto puntual de una carga puntual que existió en una parte del muro. Si hubiera riesgo de colapso en la parte de arriba de D. Rodrigo habrían aparecido fisuras y ahí no hay nada. No conoció el lugar antes del derrumbe. El trozo de huerta sobre el que se proyectó el derrumbe del muro no está cultivada.

Preguntado por qué deduce de la foto que está plantada de viña y que está sulfatado, dice que porque preguntó por ahí y le dijeron que era zona de viña y tiene la misma textura que la zona de viña adyacente.

Declaración del perito Don Samuel .

Visitó el terreno y tuvo a la vista el informe realizado en su día por la perito Doña Rocío . Lo que advirtió en agosto de 2015 es que no había ningún riesgo en el resto del bancal, y que se podía cultivar donde no están los escombros. Dice que en las fotografías de 2010 y 2012 se aprecia que está en parte cultivado de viña, en 2014 ya no. Explica su informe en relación con el informe anterior.

Se le exhibe la fotografía en la que se observa la inclinación del muro, y dice que se podía haber retirado esa parte del muro inclinado y cultivar el resto de la finca, reitera que debía haberse retirado.

CUARTO.- Resume el Tribunal Supremo Sala 1ª, en la Sentencia de 7-4-2016, nº 221/2016, rec. 2416/2013 , la doctrina sobre el enriquecimiento injusto, en los siguientes términos:

"En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declarado esta Sala (además de las citadas, sentencias 387/2015, de 29 de junio , 467/2012, de 19 de julio , 295/2012, de 17 de mayo , 859/2011, de 7 de diciembre , 887/2011, de 25 de noviembre , y 529/2010, de 23 de julio , entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde Las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución».

Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa».

Como también recuerda la sentencia 162/2008, 29 de febrero , no cabe apreciar enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz. Según una de las últimas sentencias de esta Sala que analiza en profundidad esta figura «(n)o hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente» ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ).

Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa». "

El examen de las pruebas determina la estimación de la acción de enriquecimiento injusto, conforme se dirá, examinada ésta a la luz de las relaciones de vecindad. Como señala el perito de la parte demandada D. Indalecio , el muro y también parte de la pared de bloque levantada sobre éste, realizaba una función de contención de tierras, con una altura efectiva de 2,85 m.l., y el efecto del accidente fue la invasión de toda esta masa de tierras y muro sobre la propiedad colindante. Ello es relevante puesto que para la restauración de la situación originaria, que es en definitiva el objetivo de indemnidad del derecho de daños, no basta para el actor apelante la limpieza y desescombro de su huerta, sino que debe poder volver a cultivar la misma sin peligro alguno, lo que obliga a retirar la masa de tierras procedentes de la finca ubicada en cota superior, desplazadas al caer el muro, y a contener de alguna manera esas tierras de la finca vecina, pues debido a esa diferencia de cota y el efecto de la gravedad, y las escorrentías naturales del agua de lluvia, sin la existencia de una obra que contenga las tierras de la finca del demandado, el actor, como venimos diciendo, no podría volver a cultivar la totalidad de su huerta sin peligro alguno.

Puede resultar, como defienden los peritos de la parte demandada, que, tras el colapso y la caída de parte del muro de contención, no existiera mayor riesgo de que cayera la parte del muro subsistente, pese a su inclinación, pues han transcurrido más de diez años y no aparecen signos de nuevos desplazamientos, ni agrietamientos en la parcela superior. Sin embargo, tal circunstancia únicamente tiene como consecuencia el que no sea necesaria la demolición de la porción de muro subsistente, a lo que, en caso distinto, estaría obligado el demandado de acuerdo a lo que dispone el artículo 389 del Código Civil . Pero, como se verá, ello no impide acoger la acción de enriquecimiento injusto también ejercitada en la demanda y que se viene analizando.

En principio la responsabilidad sobre el muro es de su propietario, conforme al artículo 389 del Código Civil , si bien éste puede probar que el derrumbe del muro no proviene de la falta de reparaciones necesarias, sino de otra causa, como ocurre en el caso presente en el cual se probó como causa directa del derrumbe la exposición del muro a cargas excesivas procedentes de la colocación puntual de maquinaria pesada en la finca del demandado, por parte de la entidad PREBASA. La entidad PREBASA tenía asegurada su responsabilidad civil extracontractual con la aseguradora Mapfre Empresas. La aseguradora respondió por la asegurada indemnizando las sumas correspondientes relativas a la pérdida del cultivo del actor (se ingresaron en la Ejecución, en la forma expuesta), como al coste de reposición de las cosas al estado anterior. Este coste de reposición de las cosas al estado anterior comprende la limpieza y desescombro y transporte a vertedero, tareas a realizar necesariamente en la finca del actor, como las de reparación o reposición del muro de contención, propiedad del demandado, valorando el perito de la aseguradora estas obras en dos capítulos diferenciados. La indemnización por estos conceptos se entregó íntegramente al hoy demandado Don Rodrigo , en fecha 20 de junio de 2007, recibiendo un total de 25.970 euros. Sin embargo, diez años después de la caída del muro el demandado, que recibió la indemnización como coste de reposición, no ha repuesto las cosas a su estado anterior, por lo que los escombros y tierras procedentes de su muro y de su finca, continúan invadiendo la huerta del actor, impidiendo que éste la cultive y la destine al uso que tenía con anterioridad al siniestro.

La entidad Mapfre, en la ejecución del procedimiento ordinario previo, puso de manifiesto que ya había indemnizado, en nombre de su asegurada, para la reposición de las cosas al estado anterior, es decir, para la limpieza, desescombro y reparación del muro, lo que contribuyó a la imposibilidad de cumplimiento de la condena de hacer impuesta a PREBASA en dicho expediente anterior.

Concurren los elementos, a juicio de la Sala, para apreciar el enriquecimiento injusto, puesto que el demandado no solo recibió la indemnización por un daño propio, sino también por el daño que la permanencia de los restos de su muro y la avalancha de tierra procedente de su finca seguía causando -de forma continuada- en la finca ajena, pues la recibió para la restauración de la situación anterior, cumpliendo el principio de indemnidad, situación anterior que permitía la correcta relación de vecindad entre los fundos, y con la que ambos vecinos podían hacer uso de sus respectivas fincas para el cultivo, a pesar de su diferencia de cota. Esta restauración incluye la retirada de la masa de tierra, bloques y escombro procedente de la finca y del muro del demandado, en la huerta del actor, y la recuperación de la funcionalidad de la obra estructural que venía, desde al menos 1987, conteniendo las tierras en la colindancia de las fincas, es decir, el muro. En consecuencia, al haber hecho suyas las cantidades objeto de la indemnización, y no haber realizado las obras destinadas a la restauración de la situación anterior, el demandado ha visto incrementado su patrimonio en detrimento del del actor, que no ha recuperado el uso y disfrute de su finca, que permanece invadida por los restos del muro, escombros, y tierras del demandado.

La acción se ejercita de forma subsidiaria, pues el demandante, a la fecha de presentación de la demanda, y dadas las vicisitudes acaecidas, extensamente relatadas en anteriores fundamentos, carece de acción frente al demandado, y la en su día ejercitada frente a la responsable del daño se ha visto frustrada en este extremo.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y de la demanda en este punto, condenando al demandado a que repare o reponga a su anterior estado el muro de su propiedad derrumbado, y a que retire y limpie de escombros la huerta del actor, dejándola en sus condiciones anteriores.

QUINTO.- Sentado lo anterior es procedente analizar la pretensión de indemnización interesada en la demanda, pues se solicita, asimismo, la condena al demandado a que indemnice con la cantidad de 1.860,60 euros por cada año transcurrido, y la proporcional que corresponda por tiempo inferior, desde el 20 de junio de 2007 -fecha en que el demandado recibió la indemnización de Mapfre Empresas-, y hasta la efectiva realización de la obra.

La Sala, no constando que el actor se haya dirigido al demandado en ningún momento anterior, pese a que desde que se le dio traslado en el procedimiento de Ejecución Provisional 670/2008 por él instado, del escrito presentado el 14 de enero del año 2009 por la representación de Mapfre Empresas, considera que no cabe reclamar al demandado el perjuicio que se invoca sino desde la presentación de la demanda inicial del presente procedimiento, que tuvo lugar el 7 de mayo del año 2015.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, la Sala considera correcta la valoración de perjuicio anual fijado inicialmente por la técnico Dña. Rocío , si bien la misma debe aquilatarse a la real superficie de la huerta. El informe que realiza esta perito parte de una plantación de unos 600 m², teniendo en cuenta una superficie rectangular de 50 m por 12 m. Del informe pericial de D. Indalecio resulta que el bancal o huerta afectada tiene una superficie aproximada de 330 m² y no de 600 m2. Si realizamos la regla de tres, ajustando los cálculos de Doña Rocío a la superficie de la huerta, el perjuicio anual ascendería a 1.023,33 euros.

No compartimos la afirmación de que el perjuicio debe limitarse a los 78 m² afectados por la caída de los escombros y de las tierras, puesto que el bancal o huerta afectada es un elemento unitario de cultivo, y el propio acceso a la misma, con maquinaria o con otros elementos, está impedido o dificultado por los restos de muro y tierras, y a pesar de lo que ahora afirman en el juicio los peritos de la parte demandada, lo cierto es que no existe un dictamen de un Arquitecto Superior o Ingeniero de Caminos que valore la estabilidad de la estructura, y la inclinación del resto del muro es desde luego disuasoria para la realización de tareas próximas a éste desde el derrumbe. A los efectos de este procedimiento, y como quiera que únicamente se tiene en cuenta la indemnización desde la presentación de la demanda, la expectativa de restauración de la situación anterior a que va dirigida la pretensión principal implica que resulta imposible el cultivo del resto de la huerta cuando se han de realizar los trabajos de limpieza, desescombro, y restauración del muro, trabajos que necesariamente afectan a una superficie muy superior a los 78 m² a que se refiere el perito de la parte demandada.

A ello se añade que los criterios económicos con que se realiza el informe del perito D. Rodrigo , no son directamente aplicables a una explotación tan pequeña dedicada incluso al consumo familiar, alcanzando con ello un resultado irrisorio de entender que la privación de la posibilidad del cultivo de una finca que venía cultivando desde al menos 1987 (así se observa en la fotografía aérea de dicha fecha que acompaña el perito señor Indalecio , folio 72 de las actuaciones) pueda valorarse en 21,15 euros anuales.

Habiendo transcurrido tres años desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia, la condena al demandado asciende a 3.069,99 euros ya devengados, cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses de la mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenando, además, al demandado, a indemnizar al actor en la suma de 1.023,33 euros por cada año que transcurra desde esta sentencia, y/o la proporcional que corresponda por tiempo inferior, hasta la efectiva realización de la obra.

Se estima en consecuencia parcialmente el recurso y la demanda inicial, en los términos expuestos.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y al estimarse parcialmente la demanda inicial, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su sustanciación, conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sabino , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos , en autos de Juicio Ordinario 151/2015, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución acordando en su lugar,

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Sabino , frente a D. Rodrigo , y

2.- Condenamos al demandado a que repare o reponga a su anterior estado el muro de su propiedad derrumbado, y a que retire y limpie de escombros la huerta del actor, dejándola en sus condiciones anteriores.

3.- Condenamos al demandado a que indemnice al actor en la suma de 3.069,99 euros, más los intereses de la expresada cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia; con más la suma de 1.023,33 euros por cada año que transcurra desde la fecha de esta sentencia, y/o la proporcional que corresponda por tiempo inferior, hasta la efectiva realización de la obra.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.