Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1369/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001369/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.181/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL LOPEZ ORELLANA
En Valencia, a dos de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 001021/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Juana representado por el/la Procurador/a
D/Dª. ANTONIO ERANS ALBERT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. OLIVIA EMMANUELLE BAUMHAUER
ARTEAGA y de otra como demandado, D/Dª. Juan María , representado por el/la Procuradora D/Dª. BEGOÑA
MOLLA SANCHIS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª VICENTE ESCRIBANO BARBERA. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL LOPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 26 de Junio de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo: 1º Reconocer vigentes las medidas definitivas respecto de la menor Tamara acordadas por sentencia de 11 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) en el asunto 14/054/JAF.

2º Estimar parcialmente las peticiones de las partes personadas, y en consecuencia aprobar la MODIFICACION PARCIAL de las medidas definitivas señaladas en el siguiente sentido: 1º Se mantiene el sistema de guarda y custodia paterna de la menor Tamara con patria potestad compartida entre Juan María y Juana . El domicilio del progenitor y de la menor actualmente se encuentra fijado en DIRECCION003 (Valencia).

2º La madre de la menor podrá tener a aquella en su compañía tres de los siguientes períodos quincenales en los que se dividen las vacaciones estivales de julio y agosto pudiendo acumular como máximo dos quincenas seguidas (a) del 1 al 15 de julio (b) del 16 al 31 de julio c) del 1 al 15 de agosto y d) del 16 de agosto al 31 del mismo mes. En caso de desacuerdo en la elección de períodos la madre elegirá los años pares y la madre los impares.

La madre podrá tener su compañía a su hija una semana durante las vacaciones escolares de Semana Santa.

La madre podrá comunicar con su hija al menos una vez por semana utilizando para ello bien el teléfono o un sistema de videoconferencia como Skype respetando los períodos de descanso. El progenitor custodio velará para que la menor disponga de los medios oportunos para la comunicación.

3º Juana abonará una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, a ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente designada por el progenitor custodio. La pensión alimenticia será actualizable de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. de España.

4ª Los dos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios necesarios que precise su hija siempre que sean comunicados, entendiéndose por gasto necesario el imprevisto y no periódico. Los gastos extraordinarios no necesarios sólo se abonarán por mitades si son conocidos y consentidos por el otro progenitor.

Vigencia de las restantes medidas. En el resto de cuestiones siguen plenamente vigentes las medidas no modificadas siempre que no se opongan a estas, señalando específicamente que ante el mantenimiento de la patria potestad compartida las decisiones más relevantes sobre la menor, entre ellas la elección de centro educativo, se realizarán por acuerdo entre los progenitores, sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a la decisión judicial.

No ha lugar, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos, hacer especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19 DE FEBRERO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Juana planteó demanda de modificación de las medidas definitivas correspondientes a la hija menor común no matrimonial adoptada por Tribunal de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), con petición simultánea de medidas cautelares de carácter urgente, frente a D. Juan María , instando con carácter principal y subsidiario las que relacionaba. Demandado que, a su vez, se opone y promueve igualmente la modificación de las medidas que indicaba. Y recae sentencia en la instancia de fecha 26 de junio de 2017 por la que se decide, junto al reconocimiento de la vigencia de las medidas definitivas adoptadas respecto a la menor Tamara en sentencia de 11 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) en el asunto 14/054/JAF, el mantenimiento del sistema de guarda y custodia paterna de la menor con patria potestad compartida entre los litigantes, con referencia al domicilio actual fijado del progenitor y de la menor en la localidad de DIRECCION003 ; con derecho de la madre a tener a la niña durante tres periodos quincenales en los que se dividen las vacaciones estivales de julio y agosto, pudiendo acumular como máximo dos quincenas seguidas, y una semana durante las vacaciones escolares de Semana Santa; comunicación con la hija al menos una vez a la semana por teléfono o videoconferencia; abono por la madre de pensión alimenticia para la hija de 250 euros mensuales, actualizable anualmente; y por mitad por ambos progenitores los gastos extraordinarios. Y declara vigentes el resto de medidas adoptadas.

Sentencia que es apelada por Dª. Juana con el objetivo de que fuera estimada íntegramente la demanda que interpuso de variación de medidas.



SEGUNDO . -Deben tenerse en cuenta como premisas para resolver la apelación que, como señala la doctrina jurisprudencial, a tenor del artículo 90-3 CC , las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Redacción que viene a recoger la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tiene que apoyarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto, de tal manera que puede acordarse la variación por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo, y partiendo, en todo caso, del interés del menor, siendo el fin último de la norma la elección del régimen de custodia más favorable para el menor en interés de este ( STS 8 noviembre 2017 ).

De tal manera que, para determinar en cada caso el oportuno hay que tener siempre en cuenta el principio inspirador que rige siempre en esta materia del 'favor filii' o interés del hijo menor, conforme al artículo 39-2 CE , que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, y a los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996. Principio que inspira también numerosos preceptos del Código Civil y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Estableciendo también el artículo 39-3 CE la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En efecto, como indica la STS 10 enero 2018 , la interpretación del artículo 92-5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, y para lo que se deben tener en cuenta criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Asimismo, como ha señalado esta Sección (S. 24 julio 2017), para la variación pretendida, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir. Para lo que, con carácter general, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponde a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Correspondiendo ser especialmente exigentes en los supuestos en los que se pretende una modificación por alteración de las circunstancias en cuanto a la probanza de tal variación.

Y debiendo tenerse en especial consideración, para poder determinar cuál es la mejor opción que preserve el interés del menor, tanto la Sala como el Juzgado en los que deben asesorarse, los informes imparciales y objetivos que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál debe ser la forma de custodia que preserva más dicho interés; de tal manera que, las conclusiones de los informes psicosociales, deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, pero sin desconocer su importancia y trascendencia (en este sentido, S. de esta Sección, 27 noviembre 2017 ).

En el caso concreto, aduciendo la recurrente error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la pretensión principal de modificación del régimen de guarda y custodia monoparental de la hija común menor a favor del padre para que pase a la madre, cabe descartar a priori como argumento para entender que se habría producido un cambio sustancial de circunstancias respecto a las tenidas en cuenta por el Tribunal de Primera Instancia de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), el eventual vicio en el consentimiento de la demandante para aceptar la asignación al padre de la guarda y custodia de la hija común por la promesa incumplida de desplazarse a vivir el demandado y la hija a localidad en Francia cercana al domicilio de la demandante, y por lo que habría adelantado su marcha esta a dicho país, en vez de hacerlo al pueblo de DIRECCION003 en España, puesto que se trata de acontecimientos producidos, la alegada reserva mental del demandado y el consentimiento de la actora, antes de dictarse la sentencia que se pretende modificar, aunque sus consecuencias se hubieran podido materializar a posteriori. De tal forma que, de ser así, lo que cabría es discutir la sentencia dictada entonces que da virtualidad al consentimiento que se dice viciado de la ahora recurrente, hasta el punto de llegar a pedir expresamente en la demanda la nulidad del acuerdo homologado judicialmente por la falta de su libre consentimiento, pues lo que se pone en entredicho son los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta y la propia decisión judicial, y como se ha señalado, sin que sea objeto de la sentencia de modificación revisar lo ya resuelto, sino solo comprobar que aquellas circunstancias variaron esencialmente por hechos acaecidos después y han producido un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad para, en su caso, adecuarla a los cambios producidos. Y, por el contrario, en tanto no fuese invalidada aquella sentencia correspondía estar a lo decidido en la misma con todas sus consecuencias. E independientemente, caso de poder entrar en la cuestión del vicio en el consentimiento, que no se justifica suficientemente la realidad del engaño mediante la promesa que se dice realizada por el demandado para la asignación de la custodia monoparental al padre en su momento y que no obedezca a la decisión firme de la demandante por propia convicción y conveniencia en su momento por razón de marchar a vivir a Francia. Remitiendo en este punto por lo demás a lo que se razona en la sentencia apelada. Y sin que se atisbe incoherencia con la decisión que, a su vez adopta el Juzgado por medio de su auto de fecha 2 de febrero de 2017, como medida pedida por la actora, de prohibición al demandado de salir del espacio Schengen, pues el análisis lo fue 'a limine litis' y no pleno, a diferencia de la sentencia que pone fin al procedimiento, y su finalidad meramente cautelar.

A partir de ello corresponde estar al único informe pericial psicológico practicado, que concluye que la adecuada capacidad del padre en las distintas áreas tanto personales como de atención y cuidado de la menor y estilo educativo que no revela carencia alguna. Mientras que se indica de la menor que dispone de una relación con el padre y el entorno familiar cálido y afectivo, así como estabilidad personal, emocional y escolar, encontrándose normalizada y mostrándose feliz en su vida actual. Por lo que se aconseja evitar cualquier cambio en su rutina actual, siendo esta fruto de cambios en contra de su voluntad (marcha de la madre lejos de su lado) a los que ha ido haciendo frente y superado.

Por lo que corresponde decantarse por el mantenimiento del régimen monoparental de custodia del padre Que, no debe olvidarse, no es que se cambie, sino que se mantiene el acordado en su día como más oportuno por el Tribunal de DIRECCION001 . Y al no existir otro informe que permita valorar otras posibilidades y que respalde las tesis, críticas al informe pericial e inconvenientes que se aducen en la apelación frente a la decisión adoptada, como es todo lo referente a la ruptura de lazos y crisis actual relacional entre la madre y la hija -de lo que puede ser exponente la actuación de la policía que se refleja en el documento que se acompaña por el demandado con su escrito de oposición a la apelación (folios 523 y ss.)-, y menos aún que sea lo más oportuno el cambio de la custodia monoparental del padre a la madre, lo que además conllevaría un importante variación como es la necesidad de adaptación de la hija a un nuevo entorno y país. Todo ello sin desconocer la importancia de la relación de la menor con la progenitora, a la que, por lo demás, se le concede, consecuentemente, un régimen amplio de relación con la hija centrado en los periodos vacacionales. Y cuando tampoco lo que se insta es la modificación a la custodia compartida que, como indica la STS 10 enero 2018 en interpretación del artículo 92 CC , no se trata de una medida excepcional, sino, al contrario, la normal e incluso deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Por lo demás imposibilitada la custodia compartida en la práctica al vivir los progenitores en países distintos.

Y ello aún con el inconveniente en aquel informe de la falta de evaluación de la madre. Pero sin que se entienda conculcado su derecho de defensa al no practicarse el inicialmente pedido por la misma, pues ello fue motivado por su falta de diligencia al no depositar la provisión de fondos exigida por el perito judicial designado inicialmente, hasta el punto de llevarle, como reconoce, a renunciar a dicha prueba; según dice, por carecer de medios económicos suficientes para ello, y por lo que entiende que debió practicarse de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal, lo que no es así, cuando no pidió el reconocimiento del derecho a litigar con beneficio de justicia gratuita, y así haberlo obtenido, con todas las consecuencias inherentes a ello; y menos aun cuando no solicitó la reproducción de la prueba en apelación conforme al artículo 460 LEC para el caso de entender que se produjo una indebida decisión judicial para su no práctica, y con lo que implica de aquietamiento, siquiera de manera tácita, a todo lo decidido al respecto.

Correspondiendo señalar, igualmente, que el derecho de visitas viene condicionado por la larga distancia de separación y vivir la madre en un país distinto al de la hija, y como trabajadora por cuenta ajena sometida a unos horarios laborales, por lo que se establece un periodo lo suficientemente amplio de relación en época vacacional. Lo que no impide considerar que en el devenir futuro del régimen de visitas, de ser más conveniente para la hija y disponer de mayores posibilidades la demandante, se puedan instar la variación de las medidas contemplando una mayor relación con la hija. Si bien se acepta como oportuno el derecho de la madre a estar en compañía de la hija la mitad de las vacaciones navideñas, con el mismo sistema de elección entre los progenitores que en el caso de las veraniegas.

Por último, no se considera que se conculquen los artículos 93 y 146 CC al ser acordada la pensión de alimentos para la hija en el importe de 250 euros mensuales, ya que, a partir de no poder desentenderse como progenitora de su obligación de contribuir a los costes de mantenimiento de su hija aunque no se encuentre viviendo con ella, se entiende proporcional la suma fijada a los ingresos percibidos por la apelante que reconoce por su trabajo de 1.200 euros mensuales y tiene en cuenta la sentencia. De tal forma que por el hecho del reconocimiento del demandado de disponer de suficientes ahorros y de no tener la necesidad actual de buscar trabajo, por lo demás, sin quedar concretados sus ingresos, a lo que lleva es a que no se determine un importe incluso mayor de la pensión alimenticia a abonar por la madre. Como tampoco se conculca el artículo 770 LEC , a partir de la flexibilidad en orden al análisis de las peticiones y prueba que corresponde de acuerdo con el artículo 752 LEC cuando está en juego el interés primordial del menor, y se entiende una variación suficientemente significativa para determinar la modificación de la pensión alimenticia el cambio de país de residencia de la menor y mayor proximidad geográfica de la madre para resultar de forma más inmediata exigirle hacer frente a los costes que se cubren con aquella.

Consecuentemente, procede estimar en parte la apelación, variando la sentencia de primera instancia en el apartado referido y confirmarla en el resto.



TERCERO . - Dada la estimación parcial del recurso de apelación y atendiendo al artículo 398 LEC no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO. -Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Juana contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 en sede de modificación de medidas de hija no matrimonial nº. 1021/2016.



SEGUNDO. - Se varía en el único extremo de extender el régimen de visitas de la madre a la mitad de las vacaciones navideñas.

Y se confirma el resto.



TERCERO. -No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.