Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 378/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 378/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 352/2017
Parte recurrente/Solicitante: Bienvenido
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: JOSEP GASULL ARIMONT
Parte recurrida: Francisca
Procurador/a: Mª Carmen Quintana Rodriguez
Abogado/a: Manuel Soriano Rodriguez
SENTENCIA Nº 181/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 15 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 352/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Bienvenido contra Sentencia de fecha 26/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Carmen Quintana Rodríguez, en nombre y representación de Francisca .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Bienvenido representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Colom Llonch y asistido por el Letrado D. Josep Gasull i Arimont, contra Francisca , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Quintana Rodríguez y asistida por el Letrado D. Manuel Soriano Rodríguez, y ACUERDO que la prestación compensatoria reconocida en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2004 recaída en el procedimiento de divorcio contencioso 521/2004 se actualizará conforme al índice anual de incremento de las pensiones por jubilación, con exclusión del IPC. Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para deliberación, votación y fallo e día 6 de marzo de 2019. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla, quién expone el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en este recurso es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden de la documentación y demás pruebas practicadas en la instancia.

Así, las partes contrajeron matrimonio el 23 de junio de 1969 y tuvieron dos hijos, Eutimio y Micaela , nacidos en 1970 y 1982 respectivamente.

Tras la ruptura, la separación se reguló en sentencia de fecha 5 de noviembre de 1991 en la que, sobre lo único que en el presente proceso nos va a ocupar, se fijó a favor de la esposa una pensión compensatoria. Posteriormente, en sentencia de 1 de diciembre de 2012 , se declaró la disolución del matrimonio por divorcio manteniéndose la pensión compensatoria en 761 € mensuales (que era la que se venía ingresando por el esposo correspondiente a la inicial de 1991 con los incrementos anuales conforme al IPC), actualizable a su vez anualmente conforme a las variaciones del IPC nacional.

En marzo de 2017 el Sr. Bienvenido interpuso demanda de modificación de dicha prestación , explicando que en el año 2004 estaba en activo y sus ingresos brutos según la declaración de renta fueron de 36.634,24 € y en 2017 en cambio ya estaba jubilado y percibía una pensión de jubilación de un importe bruto de 35.941,92 euros al año, por lo que entre una y otra fecha resultaba que estaba cobrando 702,32 € menos que en el año 2013; por otro lado la prestación compensatoria, con sus anuales adaptaciones a las variaciones del IPC ascendía ya a 942 €, en total 181 € más que antes, por lo que solicitaba, para mantener la debida proporción, que se redujera dicha pensión a los mismos 761 € que en 2004 y que sus actualizaciones no se hicieran conforme a las variaciones del IPC sino conforme a los incrementos de su pensión de jubilación.

La señora Francisca se opuso a cualquier modificación alegando que no habían variado sustancialmente las circunstancias para ello y que además ella tenía a su cargo desde el año 2012 al hijo común Eutimio , de 47 años, que estaba afectado de esquizofrenia paranoica idiopática con un baremo del 71% de discapacidad por lo que necesitaba la prestación compensatoria de 942 € para poder vivir los dos junto con la pensión de jubilación de 368,90 € que estaba percibiendo.

La sentencia de fecha 26 de enero de 2018 que hemos recogido en los antecedentes estima parcialmente la demanda en cuanto a las actualizaciones de la prestación en el futuro, a realizar en función de los incrementos de la pensión de jubilación del obligado, pero desestima su reducción por considerar que la variación económica existente es mínima entre 2004 y 2017.

Interpone recurso de apelación el demandante insistiendo en sus pretensiones. La parte demandada formuló oposición a la apelación

SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

Respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión el artículo 233-18 del CCC dispone que sólo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga.

En el presente caso la Sala discrepa del criterio de la Juez a quo ya que de la declaración de renta de 2004 presentada se desprende, restando a los rendimientos netos del trabajo las retenciones a cuenta por este concepto, sumando la cantidad resultante a devolver y dividiendo todo por 12, que en dicha anualidad el actor percibía un promedio mensual de 2523, 71 € por su trabajo; en 2017 su pensión de jubilación ascendía a 2079,29 € por 14 pagas lo que supone 2425 € mensuales; entre una y otra cifra sólo hay una diferencia de 98,71 € pero no puede dejar de valorarse que 2523 € en 2004 implicaban una capacidad adquisitiva bastante mayor que 2425 € en 2017; por otro lado la pensión ha pasado de 761 a 942 €, lo que supone 181 € más que, sumados a los 98,71 indicados, supone un total de 279,71 € que estaba pagando más el demandante que en 2004; si a ello añadimos que la sentencia de instancia no ha valorado que la demandada no consta que tuviese ingresos al tiempo del divorcio pero que en 2017 estaba percibiendo una pensión de jubilación de 368 € mensuales (que por 14 pagas supone un total de 429,33 € mensuales) resulta evidente que su situación ha mejorado mientras que la del ex-esposo ha empeorado.

La cuestión de que ahora esté cuidando de su hijo Eutimio en nada puede afectar a una prestación compensatoria que no responde al cuidado de los hijos comunes sino exclusivamente a la situación de desequilibrio que se produjo en el momento del divorcio; si los hijos mayores de edad pasan a una circunstancia de necesidad pueden reclamar alimentos a sus progenitores conforme al artículo 237 -1 del CCC, pero la progenitora no puede mezclar una y otra situación jurídica.

Con estos datos se considera proporcionado a las circunstancias del caso (y congruente con la concreta pretensión del actor de reducir la pensión a 761 € en 2017) llevar a cabo una disminución de la prestación compensatoria a 800 € mensuales, con las revisiones conforme a los incrementos que pueda tener la pensión de jubilación del actor tal como ya estimó la sentencia de instancia. La cantidad que aquí se fija surtirá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que, en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como pensión y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, acude a las especialidades que presentan los procedimientos de familia; en concreto el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'; por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores ( sentencias 917/2008, de 3 de octubre , 721/2011, de 26 de octubre , 162/2014, de 26 de marzo , 688/2014, de 19 de noviembre y 680/2014, de 18 de noviembre , 674/2016 de 16 de noviembre y 388/2017 de 20 de junio de 2017 ).



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas generadas por el mismo en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente la apelación interpuesta por el Sr. Bienvenido contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos de sentencia anterior nº 352/2017, en el sentido de reducir el importe de la pensión compensatoria que el primero debe abonar a la Sra. Francisca a partir de la fecha de la presente resolución a 800 € mensuales, con revisiones anuales conforme al porcentaje de incremento de la pensión de jubilación del obligado.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :