Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 857/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168226360
Recurso de apelación 857/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1039/2016
Parte recurrente/Solicitante: Camilo
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Patricia Miranda Abril
Parte apelada oponente e impugnante:: Dolores
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a: Agnès Garcia Ayala
SENTENCIA Nº 181/2019
Barcelona, 28 de febrero de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius

Antecedentes

Primero . se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1039/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de Camilo contra LA Sentencia - 20/03/2018 y en el que consta como parte apelada oponente e impugnante la Procurador/a Anna Charques Grifol, en nombre y representación de Dolores .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, en nombre y representación de Don Camilo , contra Doña Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA CHARQUES GRIFOL, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Sra. Dolores contra el Sr. Camilo , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- Uso de la vivienda familiar: Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la urbanización DIRECCION000 de Mataró, a favor de la Sra. Dolores , cuyo interés se considera el más digno de protección.

SEGUNDA.- Prestación compensatoria: Se reduce la cuantía de la prestación compensatoria, que se acordara en la sentencia de separación conyugal a favor de la Sra. Dolores y a cargo del Sr. Camilo , y se fija en la suma de 500,00 euros mensuales.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya.

TERCERA.- Indemnización por razón de trabajo: No ha lugar a la indemnización por razón de trabajo solicitada por la Sra. Dolores por vía reconvencional, al resultar su reclamación extemporánea.

Sin que proceda hacer imposición en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló el 26.2.2019 para la deliberación, votación y fallo.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Camilo e impugna la Sra. Dolores la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha mantenido la atribución del uso de la vivienda que fue en su día familiar a favor de la Sra. Dolores y ha reducido a 500 euros al mes su prestación compensatoria.

Solicita el Sr. Camilo en su recurso que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda y se extinga la prestación compensatoria de la demandada y, subsidiariamente, si la Sala considera que procede mantener la prestación compensatoria, solicita que se constituya en especie mediante la atribución del uso de la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Mataró, conforme a lo establecido en el art 233-20 , 7 CCCat .

La Sra. Dolores impugna la sentencia y solicita que se mantenga el importe de su prestación compensatoria en la cuantía fijada en su día en sentencia de separación de 4-10-1993 , actualizada conforme al IPC

SEGUNDO.- DOMICILIO FAMILIAR El Libro II CCCat, en su art 233-20 CCC, aplicable al caso de autos, establece como criterio prioritario para la atribución del uso de la vivienda familiar, el pacto entre las partes, como ocurre en el caso de autos, y solo en caso de inexistencia de pacto entran en juego el resto de criterios que dicho precepto establece.

Las partes habían protocolizado ante Notario una carta en fecha 13-5-1991 (f. 252), dirigida por el Sr.

Camilo a la Sra. Dolores en la que decía que a pesar de que las parcelas en las que se construyó la vivienda familiar de Mataró estaban a su nombre, en caso de venta le entregaría la mitad del precio, deducidos los gastos, y que nunca procedería a la venta de la vivienda mientras ella viviera allí sola o con los hijos. Si por cualquier circunstancia, el hoy actor decidiera iniciar una nueva vida, la Sra. Dolores podía continuar ocupando la finca y el actor se comprometía a respetar el compromiso de no venderla mientras ella la utilice sola o con los hijos.

Así, entiende esta Sala, el Sr. Camilo constituyó un derecho real de uso vitalicio de la vivienda que en su día fue familiar a favor de la Sra. Dolores , conforme a lo previsto en el art. 528 en relación con el art. 468 del Código Civil , que establece como forma de constituir este derecho, la voluntad de las partes, por lo que no puede ahora dejarse sin efecto como pretende el recurrente.

Tal derecho se constituyó en 1991, con independencia del posterior proceso judicial que culminó por sentencia de separación de 1993, por lo que no puede ahora modificarse como pretende el recurrente, en un proceso matrimonial pues su virtualidad no depende de los requisitos que para la modificación sustancial de circunstancias de las partes prevé la legislación vigente, sobre medidas adoptadas en sentencia matrimonial.

Se desestima pues, este motivo del recurso.



TERCERO.- PRESTACION COMPENSATORIA.

Pretende el actor que no se admita la impugnación de la sentencia que ha formulado la Sra. Dolores por considerar que se plantea así una apelación extemporánea, sin que este argumento pueda admitirse pues la demandada ha formulado la impugnación a la sentencia tal como tiene previsto el Art. 461,2 LEC , sin más limitaciones que las que la propia ley de ritos prevé.

La sentencia recurrida ha reducido el importe de la prestación compensatoria a 500 euros al mes, y ha ponderado la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Dolores como contribución a tal prestación, conforme al art. 233-20 , 7 CCCat .

El Sr. Camilo pide que se extinga la prestación compensatoria o que se atribuya por este concepto otra de sus viviendas de Mataró, mientras que la Sra. Dolores solicita que se mantenga el importe fijado en 1993, de 80.000 de las antiguas pesetas (480 euros), ahora actualizadas.

Planteada así la situación, esta Sala debe recordar que la temporalidad de tal pensión es la regla general, y que en este caso el matrimonio tuvo una duración de 22 años y la demandada está percibiendo la repetida prestación desde 1993, por tanto, 25 años, mas que el tiempo que duró la convivencia matrimonial por lo que considera esta Sala que la prestación compensatoria ya ha cumplido su función reequilibradora por lo que debe ya dejarse sin efecto.

Se tiene también, en cuenta que la sentencia de separación de 1993 ya apreció que la Sra. Dolores cuando se separó tenía 43 años de edad, una edad que le hubiera permitido incorporarse al mercado laboral, sus hijos eran mayores y no requerían de sus cuidados. Había adquirido un patrimonio mobiliario e inmobiliario durante la duración del matrimonio, que le proporcionaba la necesaria seguridad para iniciar algún proyecto de trabajo y solo se fijó la prestación compensatoria porque el hoy actor aceptó pagarla, pues no se había justificado el desequilibrio entre las partes, según consta en aquella resolución.

Se ha acreditado la disminución de ingresos del recurrente desde la fecha que ofreció y se acordó la prestación compensatoria. Efectivamente, de la prueba practicada se ha acreditado que si bien los ingresos líquidos del Sr. Camilo han disminuido desde la fecha del dictado de la sentencia de separación de 4-10-1993 , época en que mantenía su negocio que le producía importantes beneficios para adquirir su importante patrimonio y constituir el que donó a la demandada y a ambos hijos, pues consta que en 1996 donó al hijo común su empresa y en 2014 la nave en la que se hallaba dicho negocio (f.72), por lo que el hoy recurrente no tiene más ingresos que los alquileres de tres inmuebles de su propiedad y su pensión de jubilación de 95 euros al mes, lo que totaliza unos 1000 euros brutos. El actor sigue siendo titular del 19'36% de Explofutur, que es titular de un local en un polígono industrial de Gelida, que afirma que solo genera gastos, sin que se haya acreditado ingreso alguno, y de un local con 16 plazas de aparcamiento que están arrendadas, cuya renta se destina al pago de su hipoteca. Es asimismo titular del 40% de Carol Manresa SL, propietaria de un barco, que está en proceso de desguace (F. 76ss). Y ostenta también el 50% de la vivienda que habita en Andorra.

El referido patrimonio del actor si bien es superior al de la Sra. Camilo , ésta, al separarse del actor había aumentado su patrimonio, inexistente en el momento de contraer matrimonio, con una vivienda que vendió por 14.000.000 de las antiguas pesetas y cuyo ahorro conserva, así como productos bancarios de importe 10.000 euros, que en conjunto le rentan unos intereses anuales de unos 1.700 euros.

No procede acordar la atribución a la Sra. Dolores de otra vivienda sita en Mataró en lugar del domicilio que en su dia fue familiar pues tal como se ha razonado ut supra, el Sr. Camilo constituyó el uso vitalicio de la que había sido vivienda familiar por lo que no debe ahora atribuirse a la demandada otra vivienda diferente.

Se estima pues, el recurso planteado y se deja sin efecto la prestación compensatoria.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Camilo y la impugnación planteada por la Sra. Dolores contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , y dejamos sin efecto la prestación compensatoria de la Sra. Dolores desde la fecha de la presente sentencia.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :