Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 168/2018 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 168 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castelló Juicio Ordinario
número 312 de 2017
SENTENCIA NÚM. 181 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrado:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castelló, a dieciocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 4 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
312 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Adelaida , representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Ana Serrano Calduch y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Iñaki Capilla Senent, y como apelado, Iberdrola
Clientes SAU, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Concepción Motilva Casado y defendido/a por
el/a Letrado/a D/ª. Carlos Guillermo Sanz de Bremond Noriega.
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Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' 1º) Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Adelaida .

2º) Absuelvo a IBERDROLA CLIENTES, S.A.U de los pedimentos contra la misma planteados de contrario.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.- '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Adelaida se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda y subsidiariamente, en el hipotético e improbable caso de que se considere que el contador ha sido manipulado, se recalcule la cantidad abonada indebidamente, conforme al consumo efectivamente realizado que aparece en las facturas aportadas, y a la fecha en la que se realizó la última lectura del contador por personal de la empresa demandada, con devolución de la cantidad sobrante y abonada indebidamente por la apelante, más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, y más las costas procesales. En ambos casos con imposición de las costas procesales de la alzada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 16 de febrero de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de abril de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y cuando correspondió se dictó Providencia que señaló para la resolución del recurso 2 de apelación el día 8 de abril de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.


PRIMERO.- Doña Adelaida demandó a Iberdrola Clientes SAU. Pedía al final del escrito rector del proceso que se dictara una sentencia que condene a la demandada al pago de 12.614,99 euros indebidamente cobrados por exceso de facturación, más los intereses legales desde la interpelación judicial; subsidiariamente y para el caso de que se probara la manipulación del contador por la actora, se recalcule la cantidad abonada indebidamente conforme al consumo efectivamente realizado, que es el que figura en las facturas aportadas y a la fecha en la que se realizó la última lectura del contador por el personal de la empresa demandada, con devolución de la cantidad sobrante más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago; pedía también la expresa condena en costas de la demandada.

Se opuso Iberdrola SAU a la reclamación y la sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha condenado a la parte actora al pago de las costas procesales.

Disconforme la demandante con la resolución que le ha sido adversa, interpone contra la misma recurso de apelación en el que reitera la petición rechazada en el primer grado de la jurisdicción. Esto es, solicita que en esta alzada revoquemos la sentencia de instancia y dictemos ' Sentencia estimando la demanda y subsidiariamente, en el hipotético e improbable caso de que se considere que el contador ha sido manipulado, se recalcule la cantidad abonada indebidamente, conforme al consumo efectivamente realizado que aparece en las facturas aportadas, y a la fecha en la que se realizó la última lectura del contador por personal de la empresa demandada, con devolución de la cantidad sobrante y abonada indebidamente por la apelante, más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, y más las costas procesales. En ambos casos con imposición de las costas procesales de la alzada'.

3 Adelantamos que es inviable la petición de que se impongan las costas a la parte contraria si se opone al recurso, como ha hecho. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398 LEC) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Son dos los hechos fundamentales en torno a los cuales gira la controversia. En primer lugar, si fue manipulado el contador que computa el consumo de energía eléctrica contratado por la demandante, que en el presente caso presta el servicio a un establecimiento hotelero, cual es el denominado Hotel Real sito en la plaza del mismo nombre de la ciudad de Castellón; mientras la compañía suministradora demandada sostiene la existencia de la manipulación, lo niega con insistencia la demandante. Este hecho discutido conduce al segundo punto litigioso que, con el presupuesto de la previa manipulación, se refiere al método empleado por la compañía para la estimación del consumo a los efectos de proceder a la correspondiente facturación y cobro, toda vez que la manipulación impide el cabal conocimiento del consumo real.

La demandante funda la reclamación que reitera en esta apelación en negar la manipulación del contador en primer lugar y con carácter subsidiario y para el caso de que se considere acreditada la misma, en que no es correcta, ni ajustada a la legalidad la estimación del consumo y consiguiente facturación y cargo.

El primer motivo del recurso de apelación denuncia error en la valoración de la prueba, pues insiste la parte apelante en que no se ha acreditado la existencia de manipulación del contador. El motivo segundo reprocha también error en la valoración de la prueba, por entender la parte que se carece de datos objetivos para realizar la refacturación, a lo que añade la que considera improcedente aplicación del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre.

Procedemos al examen del recurso.

4 1) Al negar la falta de prueba de la manipulación del contador de suministro eléctrico, en que la mercantil demandada basa la refacturación girada, que la demandante considera excesiva, exterioriza la parte su desacuerdo con la conclusión valorativa de la juez de instancia y aduce que la resolvente a quo no ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada y no ha valorado adecuadamente el testimonio de don Eusebio y el informe elaborado por el perito que declaró a su instancia; considera por ello equivocada la conclusión judicial, que con poca mesura tilda de ilógica e irracional. Reitera que el consumo, probado con los documentos aportados por dicha parte, permaneció dentro de parámetros normales, sin que se haya producido ni antes y después de la inspección ninguna incidencia sorprendente en cuanto a la falta o disminución de consumo.

Concluye que el contador estaba precintado y destaca en base a ello la imposibilidad de manipulación, pues fue desprecintado por el técnico, que lo sustituyó por otro. Alega que el informe de la Inspección facilitado por la empresa demandada adolece de irregularidades y sitúa en posición de indefensión a la demandante.

No tiene razón la recurrente.

En el acto del juicio declaró en calidad de testigo el técnico que llevó a cabo la inspección y detectó la manipulación, que consideramos acreditada. El testigo, empleado de una empresa contratada por la mercantil demandada, afirmó que vio que el contador, ubicado en una dependencia interior del establecimiento y por ello inaccesible desde el exterior del edificio y a personas ajenas, tenía dos puentes de tensión taladrados y roto uno de ellos, por lo que se impedía el registro por el contador de una parte del consumo eléctrico normal. Dijo también que el contador había sido desprecintado, lo que es necesario para poder llevar a cabo la manipulación. Declaró también que no puede saberse ni la fecha en que se llevó a cabo la manipulación, ni tampoco cuál ha sido el consumo real desde que se realizó, sin que pueda advertir dicha manipulación el operario que lee el contador. Afirmó que, visto el contador, es relativamente antiguo, por lo que podría haber sido instalado seis años antes de la inspección que llevó a cabo el 7 de agosto de 2014.

El esposo de la demandante, empleado del establecimiento, la valoración de cuya declaración echa de menos la parte apelante, dijo que no estaba presente cuando tuvo lugar la inspección, por lo que solo sabe lo que su esposa le dijo. Afirmó que el contador estaba 5 precintado y que el hotel está abierto al público desde hace unos cuarenta años.

No puede ser útil este testimonio. En primer lugar, porque el testigo no lo fue de la inspección y en segundo término porque, siendo esposo de una parte litigante, no requiere muchas explicaciones la cautela con la que ha de ser valorado su testimonio y por qué el mismo debe decaer, cuando niega el desprecinto y la manipulación frente a la declaración de quien llevó a cabo la inspección.

No sirve a la pretensión de la parte recurrente la afirmación de que los consumos de los años 2012, 2013 y 2014 son similares a los reflejados el periodo inmediatamente anterior a la inspección. La razón de ello no es otra que, teniendo en cuenta que el establecimiento hotelero en que el contador manipulado mide los consumos no ha cambiado de explotador desde una fecha anterior, se desconoce la fecha de la manipulación.

Por otra parte, cabe destacar que, como se dijo en el juicio, se ha constatado el incremento de consumo reflejado en el nuevo contador tras la inspección y la regularización del contador.

Ratificamos, por lo tanto, la valoración judicial de instancia sobre la prueba de la manipulación del contador.

2) Tampoco cabe hacer reproche alguno a la valoración de la prueba acerca del método de facturación llevado a cabo por la demandada, sobre la base de que la previa manipulación impidió disponer de datos objetivos.

No se aprecia la aplicación incorrecta del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Dispone dicho art. 87 en cuanto a la facturación en casos de manipulación del equipo de medida del consumo (apartado c): ' De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, 6 por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

Carece de virtualidad el alegato de que sí se dispone de datos objetivos, como son las facturas aportadas junto a la demanda, pues hay que tener en cuenta que el artículo 87 del RD 1955/2000 establece el criterio que al final ha aplicado la empresa suministradora solamente en el caso de no existir criterio objetivo para la facturación.

En esta línea argumental, considera la parte apelante que para la confección de la factura debió partirse del historial de consumo que obra en poder de la demandada y que hubiera podido permitido conocer la media mensual de consumo y apreciar además el momento en el que se detecta la bajada en el consumo, puesto que el citado artículo 87 es de aplicación subsidiaria y añade que los datos objetivos para la refacturación son los derivados de la potencia que ha venido consumiendo antes y posteriormente a la inspección que tuvo lugar el 7 de agosto de 2014, para lo que la empresa suministradora demandada dispone en sus archivos del historial de suministro.

No tiene razón, por cuanto para la aplicación del criterio por el que aboga debería conocerse la fecha en que tuvo lugar la manipulación del contador, que niega. Piénsese que pudo producirse la misma con anterioridad a los años que dice deben utilizarse como referencia, por lo que la utilización de esta referencia estaría viciada en origen.

La opinión del perito que informó en este sentido no puede asumirse si no se conoce el momento de la manipulación.

Por otra parte, roto uno de los tres conductos que permite medir el consumo, la afirmación de que bastaría incrementar en un tercio la facturación durante el período correspondiente no puede ser asumida como criterio objetivo, pues como afirmó el perito que declaró a instancias de la demandada, el consumo real depende de la fase que compute el consumo de cada habitación, en relación con la ocupación, así como de los aparatos eléctricos empleados, pues no es posible conocer si, por ejemplo, cada huésped utiliza más o menos el aparato de aire acondicionado o cualquier otro, pues los consumos no son los mismos.

En definitiva, no pudo disponer la demandada de datos objetivos para facturar, por lo 7 que fue correcta la aplicación del precepto citado. Téngase en cuenta que si no se dispone de un elemento objetivo es precisamente por la manipulación consistente en el taladramiento clandestino de los elementos antes indicados del contador, lo que impide cualquier estimación de carácter objetivo, de suerte que nunca se podrá conocer el consumo real.

Recordemos, para terminar, que dijo el perito que informó a petición de la demandada, que se ha detectado el incremento del consumo desde que se detectó la manipulación y se cambió el contador.



TERCERO.- Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso y la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde la recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Adelaida contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 312 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, por la desestimación del recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento por razón de la materia o de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS 8 contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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