Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 882/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 882/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1556/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 181
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 14 de Marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 882/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1556/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Jacinto , representado por la procuradora doña Carmen Sánchez Valenzuela
y defendido por el letrado don Juan José Rodríguez Rodríguez; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A.
, representado por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por la letrada doña Mª
Expiración Jiménez Salguero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Jacinto frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora que contiene la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación de préstamo hipotecario de fecha de 14 de junio de 2006, otorgada ante la Notaria Dª. María del Pilar Fernández-Palma Macías al núm. 1330 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de Diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de Febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9Bis de GRANADA estima parcialmente la demanda presentada por el actor Jacinto al entender que carece de legitimación activa para reclamar tal petición de nulidad de la denominada cláusula limitativa de interés (Cláusula suelo) fijada en el contrato de fecha 14 de Junio de 2006.

Dicho recurso contra la referida sentencia basó en las siguientes consideraciones: a) error en la valoración de la prueba y b) infracción del art. 10 Leciv respecto a la existencia de legitimación activa del actor.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario , de fecha 14 de Junio de 2006, el hijo del actor, Dº. Marcial (D.E.P.) y Dª Belinda actuaron en calidad de prestatarios a fin de obtener la financiación para la compra de una vivienda, como así consta en la documental relativa al préstamo hipotecario como documento nº 1 adjunto a la demanda y que no es objeto de impugnación de contrario. Tal préstamo se concedió a ambos prestatarios comprando la vivienda por mitad y proindiviso, subrogándose en el préstamo promotor siendo el precio total de la venta de 116.460 euros, y otorgándose para ello un préstamo por la financiera que ascendía a la cantidad de 108.660,00 euros a abonar por los prestatarios en 360 cuotas mensuales, incluyendo en las cláusulas financieras un suelo de 3,00% y un techo de 14,00%.

Pues bien, el prestatario Sr. Marcial falleció, dejando como únicos herederos a sus progenitores, D.

Jacinto y Dª. Celsa , como así se acredita por la escritura de aceptación de herencia de fecha de 10 de octubre de 2013 otorgada ante el Notario D. Mateo Jesús Carrasco Molina y aportada por la actora.

Asimismo, la parte actora aportó una demanda de conciliación de Dª. Belinda , la otra prestataria, frente a D. Jacinto y Dª. Celsa , procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada bajo el núm. 246/2018 . En el mencionado procedimiento se adoptó un acuerdo en fecha de 4 de abril de 2018, en virtud del cual los demandados en dicho procedimiento, D. Jacinto y Dª. Celsa , se comprometían al otorgamiento de escritura de extinción del condominio y expresamente se exponía en dicha acta de conciliación que ambas partes habían llegado a un acuerdo, entre otras: '3. Que existiendo una hipoteca sobre las fincas objeto del procedimiento se comprometen a la subrogación de dicha hipoteca por la cantidad que falte de abono siempre que por la entidad correspondiente acepte dicha subrogación'.

La parte actora en este procedimiento es por lo tanto, únicamente, uno solo de los compradores que, además, se subrogaron y novaron, con la participación y consentimiento de la entidad bancaria, en el préstamo hipotecario concedido al vendedor-promotor.

Sin embargo, la reclamación que hace la parte actora por la abusividad de la cláusula suelo es por la totalidad de las cantidades que considera indebidamente percibidas por la entidad bancaria. Frente a ello, la parte demandada alegó en primera instancia y reitera en esta alzada, la falta de legitimación activa, en especial de la totalidad de la reclamación, siendo a lo máximo de la mitad (50%) de las cantidades que pudieran reclamarse.

Debemos resaltar que en la escritura de compraventa, subrogación y novación hipotecarias, de 14 de Junio de 2006, no se incluye cláusula alguna que establezca que la obligación contraída por los cónyuges prestatarios sea solidaria.

Dispone el artículo 1.137 del CC que: 'La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'.

Por su parte, el artículo 1.138 del CC establece que: 'Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

No viniendo recogido en la indicada escritura que la obligación contraída por los prestatarios frente a la entidad bancaria tenga la consideración de solidaria, debe aplicarse el artículo 1.138 del CC , de modo que, tanto el crédito como la deuda debe entenderse divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, de modo que siendo dos los deudores, la cantidad que reclama la parte actora nunca podrá superar la mitad de su importe, pues: a) los prestatarios firmaron la escritura en régimen de separación de bienes; b) la obligación no se ha constituido expresamente como solidaria.

Por tanto, y salvo que la parte actora haya acreditado que satisfizo a la entidad bancaria más de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, no podrá reclamar ni los Tribunales le podrán conceder más de la mitad de las cantidades que la entidad bancaria haya podido percibir en virtud de la cláusula suelo cuya nulidad se invoca.

En consecuencia, procedería la estimación parcial de este motivo, y, en caso de confirmarse la nulidad de la cláusula suelo, se le debería reintegrar a la parte actora solamente la mitad de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo.



TERCERO.- El TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría . Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta . De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 , ha dicho que el control de transparencia 'queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' .

Continúa el Tribunal Supremo diciendo que 'excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

En el caso de autos nos encontramos con una cláusula suelo redactada como un estipulación más, dentro de la estipulación SEPTIMA en el apartado 4), dedicado a los intereses, pactándose, que 'en cualquier caso y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,00% nominal anual, y un máximo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Estamos en presencia de una condición general de la contratación impuesta a los consumidores prestatarios por la entidad financiera predisponente, susceptible, por ende, de ser sometida a control de transparencia, aunque afecte a un elemento esencial del contrato, y merecedora de la consideración de abusiva, puesto que no ofrece información clara y comprensible al consumidor sobre las consecuencias económicas y jurídicas que supone esa acotación en la operativa contractual, de suerte que desdibuja el verdadero alcance de los pactos relativos a la variabilidad del interés de cara a la comparación de esa oferta contractual con otras concurrentes en el mercado.

En el presente caso, además, no se ha acreditado por la entidad ejecutante haber facilitado el folleto informativo ni la oferta vinculante.

Y es que como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 ' Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

'En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el presente caso, ni tan siquiera se ha acreditado la existencia de la oferta vinculante, no constando que la misma se entregara a los prestatarios ni que estos la firmaran.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 2015 que 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor '.

En palabras de la reciente STS de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo dicho potr la anteriormente citada, 'la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Y en la más reciente todavía sentencia de 8 de Junio de 2017 dice el Tribunal Supremo que 'pero como ya advertimos en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 334/2017, de 25 de mayo , ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril , 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

En consecuencia, procede estimar la petición de nulidad por abusividad de la cláusula limitativa del tipo de interés o cláusula suelo, y se declara la nulidad de la condición general de la contratación consistente en la cláusula limitativa del tipo de interés (3%) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de Junio de 2006, por tener la misma el carácter de cláusula abusiva, condenándose a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de suscripción del préstamo, cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonen conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1,50%, teniendo en cuenta que la demandada deberá reintegrar a la parte actora solamente la mitad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, salvo que la parte actora acredite que satisfizo a la entidad bancaria más de la mitad de las cuotas satisfechas del préstamo hipotecario, todo lo cual deberá verificarse en ejecución de sentencia.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, y por ello, en cuanto a las costas de la primera instancia, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC ) como así se estableció en la sentencia de instancia al ser estimada la nulidad de la cláusula de interés de demora.

La estimación parcial del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D .

Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, con fecha de 3 de Septiembre de 2018 en los autos de Juicio Ordinario 1556/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: * Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés (3%) inserta en el préstamo hipotecario de fecha 14 de Junio de 2006 otorgado ante notario Dª. María del Pilar Fernández-Palma Macías al núm. 1330 de su protocolo, teniéndola por no puesta.

* que la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. deberá reintegrar a la parte actora Jacinto la mitad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, salvo que la parte actora acredite que satisfizo a la entidad bancaria más de la mitad de las cuotas satisfechas del préstamo hipotecario, todo lo cual deberá verificarse en ejecución de sentencia.

* Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

* No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.