Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1174/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001174/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.181/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000588/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Gerardo representado
por el Procurador D. ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por la Letrada Dª. MERCEDES GARCIA-
VILANOVA COMAS y de otra como demandado, Dª. Amalia , representado por el Procurador D. ALBERTO
MALLEA CATALA y defendido por el Letrado D. JUAN BROTONS PONS. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 30-5-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por D. Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales, D. ALONSO MORENO MARTÍNEZ y asistido de la Letrado, Dª MERCEDES GARCÍA-VILANOVA COMAS, contra Dª Amalia , representada por el Procurador de los Tribunales, D. ALBERTO MALLEA CATALÁ y asistido del Letrado, D. JUAN LUIS BENITEZ GÓMEZ y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada por este juzgado, en fecha, 13.01.2015 , de Modificación de Medidas de sentencia, autos núm. 1081/2014 con Pacto de Convivencia de 20.11.2014, debo modificar la citada sentencia en el siguiente sentido:Atribuir la patria potestad a ambos progenitores.Otorgar la guarda y custodia del hijo menor, Leandro , al padre.Fijar en favor de la madre un concreto régimen de visitas y comunicaciones con la mayor amplitud posible, de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales, de conformidad con lo solicitado en la demanda y que pasa a concretarse: La madre podrá estar con su hijo en fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes, en que se incorporará al Centro Escolar. Se establece una visita entre semana, con pernocta, consensuada entre los progenitores. En caso de desacuerdo, se fija el miércoles. Salida del centro escolar e incorporación a la mañana siguiente en el mismo.RÉGIMEN DE VISITAS EXTRAORDINARIO: PERIODOS VACACIONALES.

- Los períodos vacacionales se ajustarán a los del Colegio al que asiste el hijo, que es el establecido en el calendario oficial de la Consellería de Educación. Se seguirán los siguientes criterios:1) Se repartirán los periodos de Navidad-Reyes, Semanas Blancas, Fallas, Semana Santa y Pascua, al cincuenta por ciento entre los padres. 2) Los periodos de vacaciones estivales se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto. Por cuestiones familiares la primera quincena de agosto la pasará con el padre pues es el momento en que se reúne la familia con motivo de las fiestas del pueblo. 3) Para el caso de realizarse por el hijo campamentos, intercambios y/o viajes estivales, esos días de ausencia de se descontarán del periodo vacacional, reajustándose las vacaciones de los progenitores durante el tiempo de ausencia a fin de que ambos disfruten de periodos equitativos.4) A falta de acuerdo elegirá lo periodos la madre los años impares y el padre los años pares, debiéndose comunicar la elección de los periodos con treinta días de antelación al del comienzo del periodo de que se trate para Navidad, Fallas y Semana Santa-Pascua. Para las vacaciones de verano se obligan los progenitores a comunicarse la elección del periodo vacacional antes del uno de mayo de cada año. En ambos casos, si no lo hacen, pasará la facultad de elección al otro progenitor.5)Respecto a la pensión alimenticia, se establece la cantidad de 300,00 euros mensuales, a cargo de la demandada. Cantidad que deberá abonarse en los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con arreglo a los incrementos del IPC que publique el INE. Viajes del menor para estar con su madre en Alicante y regreso a Valencia, por mitad entre ambos progenitores, al igual que los gastos extraordinarios.6)Los padres facilitarán en todo momento las relaciones de su hijo con sus abuelos, parientes y allegados, cuando les corresponda estar en su compañía.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4-2-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, llamado Leandro y nacido el día NUM000 .2003, habiendo quedado fijado las medidas relativas al mismo originalmente en convenio regulador que aprobó la sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 16 de octubre de 2007 en autos de divorcio nº 1159/2007. En tal convenio se dispuso un régimen de custodia materna sobre el menor, con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 325 euros mensuales.

Por posterior convenio regulador, que aprobó sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 13 de enero de 2015 en procedimiento de modificación de medidas 2081/2014 , se dispuso un régimen de custodia compartida sobre el hijo en periodos quincenales alternos, con estancias del hijo con los progenitores por mitad en las vacaciones, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos del menor de sustento y vestido en los periodos en que lo tuviese en su compañía y por mitad los ordinarios de educación y escolares y los extraordinarios, ingresando los progenitores en cuenta común 100 euros mensuales cada uno para gastos ordinarios que se domiciliarían en tal cuenta.

La progenitora traslado su residencia a Alicante con urgencia por razones laborales, lo que comunicó previamente al progenitor en febrero de 2016, ofreciendo que le menor se quedase con el progenitor o con persona de la confianza de ella, pasando con ella los fines de semana que le correspondían hasta la finalización del curso escolar.

Tal situación motivo que el progenitor presentase demanda de modificación de medidas con medidas provisionales, en la que interesó que se dispusiera la custodia paterna sobre el hijo con un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos y mitad de vacaciones y la obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 400 euros mensuales y el coste íntegro de los desplazamientos que realizase el hijo hasta la residencia de la progenitora y la mitad de los gastos extraordinarios, habiéndose dictado auto de medidas provisionales en fecha 13 de octubre de 2017 que estableció la custodia paterna sobre el hijo, con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, gastos de desplazamiento por mitad por los progenitores y obligación de la progenitora de abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

La progenitora contestó a la demanda en los autos principales, en la que alegó que su traslado a Alicante había venido motivado por razón de que su situación laboral era muy precaria, con un sueldo de unos 300 euros mensuales por lo que había decidido cambiar de trabajo, no habiéndolo encontrado en Valencia, sino en Alicante, habiéndolo comunicado al hijo, que lo había comprendido y había decidido quedarse a vivir en Valencia con su progenitor, no deseando cambiar su población de residencia y solicitó que, con patria potestad compartida, se mantuviera el régimen de custodia compartida, fijando una alternancia semanal y que los días en que ella estuviera en Alicante y le correspondiese la custodia el menor estuviese con persona de la confianza de ella o con sus hermanas y con la progenitora el fin de semana, sin abonar prestación periódica alguna entre los progenitores.Y, si la progenitora hubiere ya regresado a Valencia, se dispusiera la custodia materna sobre el menor con un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a domingo y dos visitas intersemanales sin pernocta, con estancias durante las vacaciones con los progenitores por mitad y la obligación del progenitor de pagar pensión de alimentos de 400 euros mensuales, abonando los gastos extraordinarios por mitad.

Tras la practica de las pruebas que fueron propuestas y admitidas, singularmente la prueba pericial judicial, tras haberse presentado escrito por el Ministerio Fiscal en fecha 16 de abril de 2018 en el que interesó que se dispusiera un régimen de custodia compartida, se dictó sentencia en la que se dispuso un régimen de custodia paterna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos de viernes a lunes y una intersemanal con pernocta, vacaciones por mitad y pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 300 euros mensuales. En la sentencia se tomó en consideración que no era posible disponer un regimen de custodia compartida, aun cuando la progenitora había variado su residencia a Valencia ( DIRECCION000 ), donde trabajaba, para cuyo supuesto no había solicitado que se dispusiera un regimen de custodia compartida sino materna, habiendo variado la demandante en el acto de la vista su pretension para solicitar una custodia compartida, lo que constituía una 'mutatio libelli' no admisible conforme a lo dispuesto en el art. 412 LEC .



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la progenitora que solicita se mantengan as medidas que habían sido dispuestas en el convenio regulador que había aprobado la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2015 , que había dispuesto el régimen de custodia compartida, si bien con alternancia semanal en lugar de quincenal, según se había propuesto por la perito.

Como fundamento de su recurso alega que no había razón para modificar aquellas medidas que habian sido convenidas por los progenitores, dado que la progenitora estaba nuevamente viviendo y trabajando cerca de Valencia (en DIRECCION000 ), conviniendo al interés del menor la custodia compartida.

Para resolver el recurso de apelación ha de tomarse en consideración que la alteración de circunstancias tuvo lugar unicamente durante un periodo de tiempo relativamente corto, pues cuando se celebró el acto de la vista en el pleito principal la progenitora ya había obtenido el traslado laboral a Valencia, teniendo su puesto de trabajo en población cercana ( DIRECCION000 ), lo que posibilita de un modo objetivo el régimen de custodia compartida.

El argumento relativo a la prohibición de la 'mutatio libelli' no puede compartirse, pues lo que constituía el objeto del procedimiento era la procedencia de modificar el régimen de custodia compartida que se había pactado por los progenitores y también debió el Juez tomar en consideración el cambio de circunstancias que habían tenido lugar durante el procedimiento, con el retorno de la progenitora a Valencia y la desaparición de la causa (traslado de la progenitora a Alicante) que había dado lugar a la demanda y a que se dictase el auto de medidas provisionales, debiendo Juez resolver conforme a lo que se considerase convenía al interés del menor, teniendo en cuenta tambien la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal, favorable a que restableciera la custodia compartida.

En este sentido, en la STS de 25 de abril de 2011 se dice '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

El Juez se basó en lo manifestado por el hijo en la exploración, sin tomar en consideración que tal declaracion, realizada en el procedimiento de medidas provisionales, había tenido lugar cuando la progenitora había cambiado su residencia a Alicante y el menor prefería quedarse con su progenitor en Valencia a irse a Alicante con su madre, dado que no deseaba cambiar su población de residencia, amigos, centro escolar etc.. Tal declaración no puede ser sacada de contexto y servir para excluir el régimen de custodia compartida que se venía aplicando con anterioridad al traslado de la progenitora a Alicante con buenos resultados. En este sentido, lo manifestado por el hijo a la perito fue esclarecedor, en cuanto le comunicó, y asi se recoge en el informe pericial, que había decidido quedarse en Valencia con su padre porque toda su familia estaba en Valencia, su instituto y sus amigos, afirmando que cuando estaba conviviendo de forma compartida con sus padres era cuando mas a gusto estaba, y tambien le dijo a la perito, lo que supone un considerable grado de madurez que ha de ser tomado en consideración, que no le agradaba el hecho de que su madre se hubiese ido a trabajar fuera y no verla tanto, pero que entendía que se había ido por trabajo y lo respetaba.

Por otra parte, la propia perito valoró que la custodia compartida era la situación que mas favorecía al menor en cuanto disponía de contactos con sus progenitores por igual, siendo claro que la perito consideró la custodia compartida como la mejor opción de futuro en el acto de la vista, por lo que debe restablecerse tal modalidad de custodia, al haber desaparecido los obstáculos para ello, en los términos que los progenitores pactaron en el convenio regulador que aprobó la sentencia de 13 de enero de 2015 , pero con un régimen de alternancia semanal, según lo solicitado, y de conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a l a estimación del recurso de apelación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 30 de mayo de 2018 en autos 588/2017, revocar lo dispuesto en la misma y disponer: -Primero.- Restablecer las medidas respecto del hijo común que se dispusieron en el convenio regulador que aprobó la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2015 en procedimiento de modificacion de medidas 2081/2014 (custodia compartida sobre el hijo común), si bien por periodos semanales y no quincenales, manteniendo el resto de disposiciones del referido convenio regulador.

-Segundo.- No hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.