Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 734/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00181/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre modificación de medidas nº 29/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Rollo de Sala nº 734/2.019.

S E N T E N C I A nº 181/2020

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 22 de mayo de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Eulalio,representado por la procuradora Doña Buenaventura Cucó Josa y asistido por el letrado Don Elías Benhamu Belilty. Como actora-apelada DOÑA Lourdes,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y dirigida por la letrada Doña Eva María Montero Fernández. Se opone también al recurso el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'Que estimando la demanda presentada por D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de Dª Lourdes, frente a D. Eulalio, acuerdo dejar sin efecto las medidas paterno filiales establecidas en la sentencia dictada el 16.7.12 en los autos de medidas 215/2012, en lo que respecta a la patria potestad y el régimen de visitas con el progenitor no custodio, establecido respecto de la hija menor de las partes, y acuerdo en su lugar atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre y dejar sin efecto el régimen de visitas a favor del padre. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de DON Eulalio,representado por la procuradora Doña Buenaventura Cucó Josa, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Lourdes,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano, así como también el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2.020.

No obstante, mediante diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2.020 y en virtud de orden de la presidencia de esta Sala como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 y mientras se prolongara el estado de alarma decretado por el Gobierno, fue acordada la suspensión de los señalamientos para deliberación, votación y fallo ya determinados y, en concreto el que afecta a este procedimiento.

Mediante providencia de 18 de mayo de 2.020 y aunque perdura el estado de alarma, dada la situación sanitaria en que se encuentre Baleares como consecuencia de la pandemia indicada y la fase de normalización en la que se halla nuestra Comunidad, habiéndose deliberado el asunto por vía telemática, se acordó alzar la suspensión acordada en su momento, por lo que procede dictar sentencia y notificarla.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y alega que el impago de las pensiones alimenticias a la hija común se debió a su precaria situación económica, si bien viene abonando desde el año 2.016 la cantidad de 200 € mensuales. Afirma igualmente que el deterioro de la relación entre el padre y la menor se debe al comportamiento obstructivo de la madre, no siendo cierto que el traslado a la Península de la menor junto con su madre haya supuesto una circunstancia favorecedora de la recuperación de la niña por una situación complicada debida a su relación con el recurrente, ni que ese fuera el motivo del traslado, sino que el traslado de residencia se explica debido a que la pareja actual de la madre había hallado empleo. Destaca el recurrente el hecho de que la madre aceptó en el acto de la vista que el padre pudiera visitar a la menor. Por otra parte, recuerda que lo que atañe a la pensión alimenticia de la menor es cuestión de derecho imperativo y solicita que se rebaje la prestación a la que está obligado a 100 € mensuales, ya que su salario actual es de 800 € al mes y tiene unos gastos fijos por la vivienda que ocupa (una habitación) de 550 € mensuales y otros 52 € por transporte al lugar de trabajo, sin olvidar los demás gastos de su vida diaria. Niega que tenga un piso en propiedad en Melilla del que perciba renta y recuerda que también el Ministerio Fiscal instó que se fijara la pensión alimenticia en 100 € al mes.

Impugna la apelada el recurso formulado de contrario y niega error alguno en la valoración de la prueba. Destaca el absoluto olvido y desatención en que siempre ha tenido el padre a su hija desde el cese de la relación entre los litigantes, no habiendo utilizado nunca el recurrente el régimen de visitas que instauró la sentencia del mismo Juzgado nº 163/2.012, habiendo sido condenado el apelante por impago de pensiones alimenticias así como por delito de estafa procesal, en este caso junto con su hermana y cuñado, protagonizando una conducta que consiguió privar a su hija menor del domicilio familiar. Y en cuanto a la pensión alimenticia aduce la apelada que si en 2.015 se encontraba en paro el apelante, actualmente trabaja, percibiendo 800 € mensuales, según dice, aunque estima que parte del sueldo lo cobra en mano. Recalca también la necesidad de terapias médicas de la niña por sus problemas de visión y el hecho de que fallecidos los padres del apelante, el inmueble de que eran titulares pertenece hoy día al mismo junto con sus hermanas y subraya también la circunstancia de que no ha acreditado el padre que disponga de un entorno habitacional adecuado para tener consigo a su hija.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis de los puntos a que se contra el recurso, conviene aclarar que no serán estudiadas las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito presentado en respuesta a la diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2.019, pues si bien dicha resolución le confiere trámite para que manifieste el apelante cuanto estime conveniente sobre el escrito de impugnación, lo cierto es que la apelada no ha impugnado la sentencia, ni podía hacerlo porque estima íntegramente sus pretensiones y, por lo tanto, tal escrito queda en el vacío, sin que pueda ser acogida una nueva posibilidad de alegar no contemplada en el ordenamiento.

Han resultado debidamente acreditados los siguientes hechos, que consideramos esenciales para la correcta resolución de las cuestiones discutidas:

a).-La demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia del mismo Juzgado nº 163/2.012 fue debida, como el propio escrito indica, al incumplimiento del régimen de visitas establecido entre padre e hija por dicha sentencia y al impago reiterado de la pensión alimenticia asignada al padre, así como a la estafa procesal en virtud de la cual y pese a tener atribuido la hija junto con su madre el uso de la vivienda familiar, el demandado, en connivencia con su hermana y cuñado consiguieron lanzarlas del inmueble.

b).-El hoy apelante fue condenado como autor de un delito de impago de pensiones en sentencia de 29 de junio de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, consignándose como hecho probado que el acusado, pudiendo al menos parcialmente abonar a su hija la prestación alimenticia asignada, no lo hizo desde junio de 2.013 hasta junio de 2.016, con excepción del mes de mayo de 2.014 que pagó 50 € y junio de 2.016, que satisfizo otros 30 €.

c).-Mediante sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2.017, el aquí recurrente fue condenado por delito de estafa procesal, junto con su hermana y su cuñado, debiendo destacarse que la Sra. Lourdes continuó pagando las cuotas estipuladas del precio de la vivienda que adquirió el Sr. Eulalio de su hermana y cuñado, al haber dejado aquél de abonarlas, a fin de que en el futuro accediera a la propiedad del inmueble su hija Marí Luz, el cual era la vivienda familiar cuyo uso les fue atribuido en la sentencia ya citada nº 163/2.012, si bien los vendedores rechazaron los pagos desde el mes de mayo de 2.014, habiéndolos consignado Doña Lourdes judicialmente y con declaración del Juzgado de que la consignación estuvo bien efectuada y la deuda extinta. No obstante lo cual, Doña Ana María, hermana del apelante, junto con su marido y en connivencia con Don Eulalio, presentaron el año 2.015 demanda de resolución del contrato de compraventa del inmueble por falta de pago, pese a su conocimiento de tales antecedentes y de que venía siendo utilizado por la Sra. Lourdes, y persiguiendo el desalojo del mismo, habiéndose allanado el ahora apelante totalmente a la demanda e instando que se estimara íntegramente la misma, suscribiendo sendos documentos de reconocimiento de deuda (64.000 €) derivada del precio del piso y otro de renuncia a la vivienda, de fechas respectivas 13 y 29 de marzo de 2.014. Estimada la demanda por sentencia de 6 de julio de 2.015 y en ejecución de la misma, fue dictado auto de 28 de septiembre de 2.016 determinando que Doña Lourdes carece de derecho a permanecer en la vivienda objeto del litigio, requiriéndola de desalojo inmediato. El lanzamiento se produjo el 5 de diciembre de 2.016, en una situación en que la vivienda ya había sido abandonada por la Sra. Lourdes y su hija, habiéndose llevado muebles y electrodomésticos y reflejándose notables daños.

Esta sentencia es firme al no haber admitido el Tribunal Supremo los recursos planteados frente a la misma, según su auto nº 665/2.018, de 19 de abril.

d).-Mediante sentencia de 22 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, fue absuelto el Sr. Eulalio por delito de impago de pensiones. Ha de resaltarse, acudiendo a la relación de hechos probados de esta resolución, que los periodos impagados fueron: de mayo a julio de 2.012, ambos inclusive; de junio a diciembre de 2.013, incluidos igualmente ambos; de enero a diciembre de 2.014, ambos inclusive; de enero a diciembre de 2.015, ambos inclusive, así como enero y febrero de 2.016.

Este hecho debe ponerse en relación con el que hemos consignado en la letra b),ya que los periodos de impago de la pensión alimenticia coinciden prácticamente en ambos procedimientos, distinguiéndose únicamente porque en la última sentencia se incluyen los impagos comprendidos entre mayo y junio de 2.012, de manera que no puede enarbolar el Sr. Eulalio esta última sentencia en su beneficio, puesto que por los anteriores periodos de impago en el que ambas sentencias coinciden fue condenado.

e).-En comparecencia judicial de Don Eulalio de 7 de febrero de 2.018, indicó que podría ingresar la suma de 150 € mensuales, presentando diversos resguardos de ingreso por esta cantidad efectuados entre febrero y mayo de 2.018, ambos inclusive.

f).-Consta igualmente acreditado que el Sr. Eulalio abona la cantidad de 500 € por alquiler de habitación más gastos; así se concluye a la vista de los recibos que aportó, correspondientes a las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2.017 y enero a mayo de 2.018. Se prueban igualmente transferencias realizadas a favor de Doña Lourdes para la manutención de Marí Luz por importe de 50 €, en el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2.018, siendo ordenante la hermana de Don Eulalio. Igualmente constan transferencias procedentes de la entidad BMN (hoy BANKIA, S.A.).

CUARTO.-Establecidos los anteriores puntos y en lo que respecta a la suspensión del derecho de visitas del padre, en relación con la hija común Marí Luz, nacida el día NUM000 de 2.010, ninguna prueba ha aportado el Sr. Eulalio sobre la obstaculización de esa relación por parte de la Sra. Lourdes. En este aspecto, la alegación del recurrente, basada en la alta conflictividad existente entre los litigantes, no es suficiente para atender su argumento, ni siquiera acudiendo a las numerosas denuncias planteadas por Doña Lourdes contra Don Eulalio y que terminaron siendo sobreseídas y tampoco en consideración a su absolución por incumplimiento derivado de los deberes inherentes a la patria potestad. En relación con esta última cuestión, es cierto que la sentencia de 29 de junio de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, recoge en sus hechos probados que el Sr. Eulalio no pudo cumplir el régimen de visitas de tres días a la semana sin pernocta que fue establecido por residir con su familia en Melilla, a lo que tampoco ayudó la inexistente relación entre las partes, por lo que no se habla ni fue la línea defensiva de Don Eulalio esa pretendida obstaculización, sino su imposibilidad de cumplimiento. Y cabe destacar que de haber tenido interés el apelante en relacionarse con su hija hubiera instado un procedimiento de modificación de medidas en tal sentido, cosa que no consta que haya hecho.

Por otra parte, tampoco existe constancia de relación entre padre e hija desde la separación de los contendientes, por lo que no consideramos que resulte beneficioso para Marí Luz establecer un régimen de visitas entre ellos en este momento, mucho menos en una situación en la que la Sra. Lourdes ha trasladado su residencia a la Península junto con su actual pareja y la menor, y sin olvidar que fue la actuación de su padre, en connivencia con su hermana y con el marido de ésta, la que motivó que abandonaran el piso que constituía la vivienda familiar cuyo uso fue judicialmente asignado a la hija junto con su madre. Poco recorrido tiene la alegación de que en el acta de lanzamiento la vivienda estuviese vacía y retirados muebles y electrodomésticos, incluso con daños significativos, puesto que lo que aquí importa es afirmar que la ejecución del fallo de la sentencia, conseguido a través de un delito de estafa procesal sentenciado en firme, iba llevar inexorablemente a Marí Luz y a su madre a salir de la vivienda, sino voluntariamente mediante la coacción que supone la ejecución de sentencia. Y por último, también debe tenerse en consideración el incumplimiento de la prestación alimenticia por parte del padre desde junio de 2.013 a junio de 2.016 y si bien en este momento está abonando en la ejecutaria hasta 200 € mensuales con ayuda de su hermana, según lo que antes expusimos, concluimos que el Sr. Eulalio ha venido incumpliendo de forma grave y reiterada los deberes que son propios de la patria potestad, incidíende negativamente en el bienestar de su hija, a quien incluso despojó de la vivienda que utilizaba junto con su madre a través de una estafa procesal.

Rechazamos, en consecuencia, este aspecto del recurso, sin que las anteriores razones queden enervadas ante una disposición de la madre que afloró en la vista sobre la posibilidad de que existan visitas entre padre e hija, pues ni ello es muestra suficiente de un cambio de criterio respecto de su demanda ni, como hemos dicho, se dan motivos basados en el propio interés de Marí Luz que permitan adoptar otra decisión.

Los mismos argumentos nos sirven para desestimar el recurso respecto del ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre sobre la hija común Marí Luz. Pero es que, además, no hay constancia de respuesta por parte de Don Eulalio cuando la Sra. Lourdes solicitó su autorización para una intervención quirúrgica que Marí Luz precisaba, de modo que también interesa a la menor que las decisiones importantes que a ella afectan puedan adoptarse con la agilidad necesaria que el caso requiere, en todo aquello que es fundamental para el adecuado desenvolvimiento y desarrollo de la niña.

QUINTO.-En lo que atañe a la pensión alimenticia, tiene razón el recurrente sobre la posibilidad del estudio de esta cuestión, ya que es de orden público y debe decidirse de acuerdo con los parámetros contenidos en el art. 146 del Código Civil.

Ya hemos determinado los ingresos que constan acreditados del Sr. Eulalio, así como sus gastos. Por lo que respecta a las necesidades de Marí Luz, si bien puede precisar determinados tratamientos médicos, no se acredita por la Sra. Lourdes que no se hallen los mismos sufragados por la Seguridad Social. Por otra parte y como ya hemos dicho, en la ejecutoria penal viene abonando Don Eulalio 150 € mensuales.

Así las cosas, entendemos que la prestación alimenticia actual, fijada en 270 € mensuales, es desproporcionada atendiendo al salario actual del apelante, no habiéndose acreditado que cobre una cantidad superior a la que él indica, ni se ha probado que obtenga ingreso alguno de un piso situado en Melilla, si bien tampoco estamos ante un caso de extrema penuria económica que permita establecer el mínimo vital determinado en este partido judicial (150 € mensuales) y sin que podamos tampoco tener en cuenta como gasto a considerar los pagos que viene haciendo derivados de la ejecutoria penal por falta de abono de la prestación alimenticia, puesto que se trata de un delito doloso por el que fue condenado. Por todo ello, fijamos la pensión en la cantidad de 200 € al mes, con los mecanismos de actualización correspondientes observados en la sentencia de 16 de julio de 2.012.

SEXTO.-Las costas de segunda instancia no deben ser impuestas.

Vistos los preceptos de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DON Eulalio,representado por la procuradora Doña Buenaventura Cucó Josa, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos los pronunciamientos de la resolución apelada excepto en lo que se refiere a la prestación alimenticia, que fijamos en 200 €al mes, que será anualmente actualizada (a fecha 1 de enero), de acuerdo con el índice de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución apelada en cuanto no contradigan el anterior.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.