Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 515/2019 de 16 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 181/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 387/2018
Rollo de Apelación número 515/2019
En la ciudad de Cádiz, a dieciséis de febrero de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 387/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Argimiro , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Ana María Zubía Mendoza y defendido por el Letrado Don José Manuel Medina
Lechuga, contra Doña Natalia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura
María García Bonilla y defendida por el Letrado Don Miguel Barroso Becerra; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,
siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 387/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representación de D. Argimiro , contra D.ª Natalia y, en consecuencia, modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 el día 5 de agosto de 2015, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia que el padre debe abonar a sus hijos se calculará, cuando corresponda, sobre sus ingresos netos, no brutos, con un mínimo de 450 euros mensuales cuando sus ingresos sean superiores al salario mínimo interprofesional, manteniéndose invariables los restantes pronunciamientos de la resolución, y sin imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de enero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación parcial de la demanda interpuesta de contrario, por la que se accede en parte a la pretensión de modificación de medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio y, se acuerda reducir el límite mínimo de la pensión alimentos a cargo del actor para sus dos hijos menores, cuando perciba ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, estableciendo el porcentaje acordado en convenio regulador sobre los ingresos brutos, no netos, pronunciamiento que se funda en la resolución apelada, en la mejora de la capacidad económica de la recurrente. Se alega en el recurso que no ha quedado acreditado el cambio sustancial de las circunstancias existentes respecto de las que se tomaron en consideración cuando se firmó el convenio regulador, alegando como motivo de recurso, la nfracción del artículo 90 CC en relación con el artículo 775.1 LEC y doctrina jurisprudencial sobre la modificación judicial de las medidas convenidas por los cónyuges en convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio, por la no alteración sustancial de las circunstancias económicas de la madre, por lo que no puede modificarse a la baja los criterios para determinar la pensión alimenticia de los menores a cargo del padre en el importe fijo mínimo de las mismas. Discrepa la apelante del pronunciamiento que acuerda la modificación de la pensión alimenticia por mejoría de su situación económica, por trabajar de forma estable por temporadas de verano en el Centro de Protección de menores DIRECCION001 y por impartir clases particulares a domicilio, remitiéndose a los hechos de su escrito de oposición a la demanda, en el que reconocía ser cierto que la progenitora custodia trabaja en verano en un centro de protección de menores en DIRECCION002 , si bien, ya realizaba las mismas sustituciones de verano desde el año 2008 y, lo hacía la fecha de la sentencia de divorcio en 2015, además de formar parte de la Bolsa de Sustitutos de Personal Laboral, Grupo de Educadores de Centros Sociales desde el año 2008 y haber venido realizando dichas labores de sustitución todos los veranos en los años 2008, 2010,2011,2014,2015,2016,2017 y 2018, como se desprende de su vida laboral aportada como documento número seis de la contestación a la demanda y, de la hoja de acreditación de Formación de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía aportada como documento número siete, obteniendo ingresos dentro de unos muy discretos límites, como se reflejan en las declaraciones del IRPF del ejercicio 2016 (9.870,56 € netos) y 2017 (14.949,77 € netos), prácticamente los mismos ingresos que en el año del dictado de la sentencia de divorcio (10.690,43 € netos). Añade que consta que trabajó con la misma categoría de Educadora Social durante 103 días el año 2015, 82 días en 2016 y 123 días en el año 2017. Reconoce igualmente que viene impartiendo, de forma esporádica y ocasional, tal y como lo venía haciendo a la fecha del divorcio, clases particulares de infantil y primaria y, en ocasiones, sesiones de terapia a niños con problemas cognitivos, por lo que obtiene unos 85 € mensuales y no todos los meses. Igualmente, por situación de necesidad económica, ha realizado trabajos esporádicos encargándose de guardarropas en un bar de copas con muy exiguos ingresos, percibiendo a la fecha de la contestación a la demanda una Renta Activa de Inserción por importe de 426 €, teniendo reconocida la compatibilidad con su trabajo por cuenta ajena, suspendiéndose dicha renta durante los períodos en que está trabajando, subsidio que finalizó en agosto de 2018, sin que perciba ningún tipo de pensión del INSS.

Por ello, considera la apelante que su situación económica no ha cambiado de forma estable porque: .(i) los trabajo que realiza ya los realizaba a la fecha del divorcio y se trata de trabajos temporales, por lo que resultaba previsible a la fecha el convenio regulador que pudiera trabajar más o menos en su condición interina, no habiendo solicitado pensión compensatoria por ello; ii) no se puede concluir que existe una tendencia al alza de sus ingresos a la vista de sus declaraciones del IRPF y del trabajo de sustituciones en el que cada año trabajó un número de días según la demanda ; (iii) la mejoría económica experimentada en el ejercicio 2017 es meramente coyuntural; (iv) la renta activa de inserción que ha percibido desde el 19 de abril de 2017, se interrumpe los días de trabajo y se extinguió en el mes de agosto 2018, lo que tampoco es una novedad, porque ya contaba con ayudas desde el año 2008, en cuantía de tipo subsidio o prestación, antes del dictado de la sentencia de divorcio; (v) la poca estabilidad de la circunstancia del aumento de ingresos de la progenitora custodia podría dar lugar a una nueva modificación de medidas o modificación de medidas indefinidas..Aduce la apelante que el hecho de haber trabajado de guardarropas en un establecimiento hostelería es el único de los trabajos que no estaba haciendo a la fecha de divorcio, tratándose de un trabajo meramente ocasional, pudiendo comprobarse en su vida laboral, que ha trabajado cuatro días en 2017 y diez días en 2018, además de estar mal retribuido, constando en el documento 11 de la contestación que ganó 37,90 € líquidos por cuatro horas de trabajo en 2018.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- La cláusula del convenio regulador, cuya modificación es objeto de la pretensión de la parte actora, para que se reduzca su cuantía y se fije una cantidad fija mensual, es del siguiente tenor: 'En concepto de PENSIÓN DEALIMENTOS para sus hijos el padre se compromete y obliga al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250,00 €) por cada hijo debiendo ser ingresadas por éste dentro de los primeros cinco días [...]. La cantidad referenciada se ha acordado atendido a las circunstancias económicas actuales de la unidad familiar, porque el padre ha entrado muy recientemente en situación laboral de desempleo.

En este sentido, cuando se incorpore al mercado laboral, el padre se compromete y obliga al pago del 40% de los rendimientos brutos que mensualmente perciba, estableciéndose como base o cantidad mínima a abonar la referida de 250 €/niño cuando perciba un salario superior al salario mínimo interprofesional, mientras que la cuantía mínima será de 150€/niño en el supuesto de que bien el salario que perciba sea inferior a dicho SMI, bien percibiera una prestación o ayuda familiar inferior a 600 €'.

La Sentencia apelada estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el hoy apelado, sólo por acoger la nueva circunstancia de haber incrementado sus ingresos la progenitora custodia, argumentando en los siguientes términos: 'De lo anterior se deduce que la cuantía se pactó en la cantidad fija de 250 euros por hijo teniendo en cuenta que entonces el padre percibía una prestación por desempleo y, atendiendo a ingresos futuros, se fijaba un porcentaje sobre sus ingresos con una cuantías mínimas también fijas, de manera que para el supuesto de percibir ingresos superiores al salario mínimo interprofesional la cuantía se fijaba en un mínimo de 250 euros por hijo. De este modo, el convenio regulador ya contemplaba la solución para distintos 'escenarios', entendiendo por tal los ingresos del progenitor no custodio, dado que en el convenio regulador nada se dice en relación a los ingresos de la esposa.

De la documental aportada por D.ª Natalia se deduce que en 2015 percibió ingresos de 13.254 euros netos; en el ejercicio fiscal 2016 percibió ingresos netos de 12.385 euros; y en 2017 ha percibido 17.426 euros netos. De su vida laboral se deduce que los empleos que ha tenido son todos temporales, trabajando en los meses de verano para la Junta de Andalucía y, más recientemente, en un establecimiento de hostelería. Además, compatibiliza su trabajo con la percepción de la renta activa de inserción y da clases particulares en su casa, percibiendo ingresos imposibles de acreditar documentalmente, pero que ella misma cifra en 85 euros mensuales.

Del interrogatorio de partes y testigos se deduce que D. Argimiro no mantiene relación con su hija mayor, que cumplirá dieciocho años en 2019. Su hijo menor tiene trece años, deduciéndose de lo actuado que el régimen de visitas estipulado en el convenio regulador no se cumple en su integridad, pues así lo reconoció el propio demandante, quien también afirmó que su hijo quiere estar más tiempo con él pero su madre no le deja, hecho este que no exponía en su demanda. (...) En este caso, la única circunstancia que ha variado con respecto a las existentes al tiempo del divorcio, y con trascendencia a efectos de modificar las medidas pactadas entonces por los cónyuges, afectan a la situación económica de la demandada, y ello por cuanto las variaciones que haya experimentado la situación económica del demandante carecen de trascendencia, dado que las partes ya previeron todas las situaciones posibles, y precisamente la fijación de un porcentaje sobre los ingresos permite asegurar la proporcionalidad entre la pensión alimenticia y los ingresos, sean estos cuales sean. Ahora bien, la situación económica de la demandada sí puede considerarse mejor que la que tenía al tiempo del divorcio, pues aunque su contratación por la Junta de Andalucía sigue siendo temporal y por los meses de verano, han aumentando los períodos de contratación; percibe también la renta activa de inserción, da clases particulares en su casa y últimamente está desempeñando trabajos en otro ámbito, como ella misma reconoció en la vista y consta en su vida laboral, obteniendo unos ingresos que, teniendo en cuenta las nóminas del demandante, y su contribución a los alimentos de sus hijos, no pueden considerarse intrascendentes.

A ello no puede oponerse que la madre tiene que obtener ingresos porque renunció a la pensión compensatoria, pues con independencia de si tenía o no derecho a pensión compensatoria, juicio de valor que no corresponde realizar ahora, tiene en todo caso la obligación de colaborar también a los alimentos de sus hijos, y no puede pretender obtener una pensión compensatoria indirecta a través de la alimenticia de sus hijos.

En relación a las visitas, nada se ha acreditado por cuanto nada se alegaba más que el interés del progenitor no custodio en que el régimen de visitas fuera más 'equitativo', sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que el cambio propuesto beneficia a sus hijos.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda, fijando la cuantía de la pensión alimenticia que el demandante ha de abonar a sus hijos en un cuarenta por ciento sobre sus ingresos netos, no brutos, y fijándose el mínimo a abonar en 450 euros mensuales cuando perciba ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, manteniéndose invariables los restantes pronunciamientos del convenio regulador judicialmente aprobado.'

CUARTO.- Estimamos que en la sentencia apelada se valora adecuadamente el cambio de circunstancias por los mayores ingresos de la parte apelante y que resulta proporcional la modificación que se efectúa. Aún siendo cierto que la misma pudiera trabajar haciendo sustituciones a la fecha de la sentencia, aun cuando en la estipulación cuarta del convenio regulador se hace constar que la esposa no percibe prestación alguna ni ingreso de ningún tipo a la fecha del mismo, se ha valorado el incremento de los ingresos en el año 2017 y, aunque la apelante manifiesta que ello puede variar de un año a otro, también hay que tener en cuenta que ha estado percibiendo un subsidio, que no percibía a la fecha del convenio regulador, que además ha trabajado en el sector de la hostelería, aunque sea en periodos breves, y que reconoce impartir clases particulares en su domicilio, cuyos ingresos no constan, sin que haya acreditado que también impartía dichas clases en el momento del divorcio. Por tanto, hemos de compartir con la sentencia apelada, que ha habido una mejora de la capacidad económica de la recurrente. Ahora bien, no percibiendo unos ingresos elevados y siendo en algunos casos temporales, ello también es objeto de valoración de la sentencia recurrida por cuanto que se mantiene el porcentaje que el progenitor no custodio se obligó a asumir, solo modificando que en lugar de los ingresos brutos se aplica a los ingresos netos y, fijando un límite inferior al mínimo que se obligó a satisfacer en caso de ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, que en el convenio regulador eran de 250 € por hijo, esto es, 500 €, actualizables conforme al IPC, y que en la sentencia apelada se reduce a 450 € para los dos hijos. Por tanto, estando correctamente valorado el cambio de circunstancias y aplicado proporcionalmente para la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, el recurso apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



QUINTO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Natalia , frente a la Sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 de fecha 17 de diciembre de 2018, en los autos de Modificación de Medidas número 387/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.