Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 593/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00181/2020

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2016 0009108

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000983 /2018

Recurrente: Abilio, Abilio , Abilio

Procurador: IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR, , IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR

Abogado: NATALIA ESCANCIANO BAYON, ,

Recurrido: Alejandra, Alejandra , Alejandra

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, ,

Abogado: MARÍA TERESA BERCIANO VEGA, ,

SENTENCIA NUM. 181/2020

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a veintidós de junio de dos mil veinte.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 983/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 593/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Abilio, representado por el Procurador D. Ignacio Domínguez Sandoval, asistido por la Abogada Dª. Blanca Aurora González González, y como parte apelada, Dª Alejandra, representada por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia, asistida por la Abogada Dª. Mª Teresa Berciano Vega y el MINISTERIO FISCAL, sobre régimen de visitas menores, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 12 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de DOÑA Alejandra contra DON Abilio, debo declarar y declaro que, manteniendo la custodia materna de los hijos menores de los litigantes, se modifica el régimen de visitas del que el padre como progenitor no custodio dispondrá para estar con sus hijos menores, el cual comprenderá los siguientes períodos:

1. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta los domingos a las 19'30 horas.

2. Mitad de las vacaciones de Navidad y la totalidad de las de Semana Santa.

3. En las vacaciones de verano, disfrutará el progenitor no custodio de los períodos vacacionales de junio y de septiembre, repartiéndose por mitad el resto de las vacaciones de verano ( julio y agosto ) en la forma que estaba establecida.

4. La totalidad de los puentes y festivos anteriores o posteriores a os fines de semana serán disfrutados por el progenitor no custodio.

5. Será cada progenitor quien haga frente a los gastos que los desplazamientos para el desarrollo del régimen de visitas generen, de tal forma que será el progenitor no custodio quien asuma los gastos para la entrega de los menores, siendo la progenitora custodia quien satisfaga los gastos de los desplazamientos que realice para la recogida al término de cada visita o estancia.

Se acuerda que para el desarrollo del régimen de visitas que se establece, será el padre quien recoja a sus hijos al comienzo de cada estancia y siendo la madre quien los venga a recoger a León al término de la visita correspondiente.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Domínguez Salvador en nombre y representación de DON Abilio contra DOÑA Alejandra, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte actora-reconvenida de las pretensiones que constituían el objeto de la demanda reconvencional.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación la demandante, ahora apelada, Doña Alejandra, formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada en procedimiento de Divorcio contencioso seguido bajo el número 1376/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. diez (Familia) de León, en relación al régimen de visitas de los hijos, Feliciano y Diego , nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2014, respectivamente, fijado a favor del padre Don Abilio, en el sentido de acordar suprimir las visitas intersemanales, y modificándose el día de recogida y entrega de los menores en las visitas de fin de semana, así como el lugar de recogida y entrega, alegando, como fundamento de su pretensión, la imposibilidad de darle cumplimiento ya que en fecha 20 de agosto de 2018, la actora ha sido nombrada funcionaria interina del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, obteniendo plaza mediante asignación definitiva en el DIRECCION000 en DIRECCION001, en la Comunidad Autónoma de Madrid, adonde, en consecuencia, ha tenido que trasladar su residencia, habiéndose iniciado expediente de jurisdicción voluntaria para la autorización de la matriculación de los niños y cambio de domicilio, ante el desacuerdo de los padres.

El demandado se opuso la demanda y al tiempo formuló reconvención en la que interesaba, como petición principal, la atribución a favor del padre, D. Abilio, de la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, y el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre, debiendo cada progenitor asumir los gastos que le generen los desplazamientos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, y entregar la Sra. Alejandra a D. Abilio, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES POR CADA HIJO (250 €/mes/hijo) ó QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 €/mes), que abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre al efecto, y que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que anualmente publique el INE u organismo que lo sustituya en su caso, y debiendo ambos progenitores abonar el 50% de los gastos extraordinarios de carácter necesario que generen los menores, previa comunicación del gasto, así como el hecho que lo justifica y el importe del mismo, y como petición secundaria, y para el caso, de que la petición principal no sea estimada, la atribución a favor de la madre, Dña. Alejandra, de la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, Feliciano y Diego, resultando compartida con D. Abilio la patria potestad y el establecimiento a favor de D. Abilio, como progenitor no custodio, del siguiente régimen de visitas: 1º.- El que de común acuerdo pacten las partes, en beneficio de los intereses de los hijos menores. 2º.- A falta de acuerdo, el régimen de visitas de D. Abilio se llevará a cabo del siguiente modo: FINES DE SEMANA: Tres fines de semana al mes, que podrá elegir libremente previa comunicación con un mes de antelación a Dña. Alejandra, desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Dña. Alejandra será la encargada de realizar los desplazamientos que se generen como consecuencia del cumplimiento del régimen de visitas, tanto de fines de semana como vacacional, debiendo dejar y recoger a los mismos en el domicilio de D. Abilio; PUENTES Y FESTIVOS Los puentes y festivos, tanto por delante como por detrás, se unirán al fin de semana al que afecten y serán disfrutados siempre por D. Abilio, uniendo este derecho al de tres fines de semana al mes. VACACIONES Mitad de vacaciones de Navidad, que serán divididos en dos periodos; el primero desde el inicio de las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a medio día; el segundo, desde el día 30 de diciembre a medio día hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases lectivas. Vacaciones de Semana Santa completas para D. Abilio. Mitad de Vacaciones de Verano (meses de julio y agosto), que se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo a D. Abilio además los días que van desde la finalización de las clases en el mes de junio hasta el mes de julio, y los días del mes de septiembre hasta la primera semana del inicio del curso lectivo, que se entenderá incluida, aunque no sea completa. Las recogidas y entregas se efectuarán tal y como se han establecido para las visitas de fines de semana. ACONTECIMIENTOS ESPECIALES, Además, cada progenitor tendrá consigo los menores aquellos días que supongan un acontecimiento importante o especial para cada uno de ellos. Por acontecimientos especiales se entenderán las bodas propias o de familiares, así como los bautizos o comuniones de familiares respectivos. La estancia comprenderá el día del acontecimiento en cuestión y el periodo de tiempo indispensable para la realización de los desplazamientos necesarios. COMUNICACIÓN El progenitor que no tenga consigo a los menores podrá comunicarse con éstos, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares de los mismos, así como sus horas de descanso, estableciéndose -en caso de desacuerdo- como horario de comunicación de las 20:00 a las 20:30 horas de cualquier día. GASTOS DERIVADOS DE LOS DESPLAZAMIENTOS Serán de cuenta y riesgo de Dña. Alejandra todos los gastos derivados generen los desplazamientos derivados del cumplimientos del régimen de visitas y D. Abilio deberá entregar a Dña. Alejandra, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES POR CADA HIJO (100 €/mes/hijo) ó DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 €/mes), que abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre al efecto, y que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que anualmente publique el INE u organismo que lo sustituya en su caso. Ambos progenitores deberán abonar el 50% de los gastosextraordinarios de carácter necesarioque generen los menores, previa comunicación del gasto, así como el hecho que lo justifica y el importe del mismo. En caso de desacuerdo sobre la necesariedad del gasto, o su importe los progenitores podrán acudir al auxilio judicial.

La Sentencia e instancia estima parcialmente la demanda y declara que, manteniendo la custodia materna de los hijos menores de los litigantes, se modifica el régimen de visitas del que el padre como progenitor no custodio dispondrá para estar con sus hijos menores, el cual comprenderá los siguientes períodos:

1. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta los domingos a las 19'30 horas.

2. Mitad de las vacaciones de Navidad y la totalidad de las de Semana Santa.

3. En las vacaciones de verano, disfrutará el progenitor no custodio de los períodos vacacionales de junio y de septiembre, repartiéndose por mitad el resto de las vacaciones de verano (julio y agosto) en la forma que estaba establecida.

4. La totalidad de los puentes y festivos anteriores o posteriores a los fines de semana serán disfrutados por el progenitor no custodio.

5. Será cada progenitor quien haga frente a los gastos que los desplazamientos para el desarrollo del régimen de visitas generen, de tal forma que será el progenitor no custodio quien asuma los gastos para la entrega de los menores, siendo la progenitora custodia quien satisfaga los gastos de los desplazamientos que realice para la recogida al término de cada visita o estancia.

Se acuerda que para el desarrollo del régimen de visitas que se establece, será el padre quien recoja a sus hijos al comienzo de cada estancia y siendo la madre quien los venga a recoger a León al término de la visita correspondiente.

Y desestima la demanda reconvencional absolviendo a la parte actora-reconvenida de las pretensiones que constituían el objeto de la demanda reconvencional.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de D. Abilio en el que interesa su revocación, y se sustituya por otra que acuerde:

1.- Que los hijos de la pareja Feliciano y Diego deben regresar a León donde está su domicilio, debiendo cumplirse en sus propios términos la totalidad de las Medidas Definitivas establecidas en la Sentencia nº 455/18 dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 1376/16.

Para el caso de que la progenitora custodia Dña. Alejandra no establezca su domicilio con sus hijos en León, se establezca la guarda y custodia de los citados menores a favor del padre D. Abilio.

Debiendo establecerse a favor de la madre Dña. Alejandra un Régimen de Visitas consistente en Tres fines de semana al mes, que podrá elegir libremente, previa comunicación con un mes de antelación a D. Abilio.

La mitad de las vacaciones de Navidad y la totalidad de las de Semana Santa.

En las vacaciones de Verano, disfrutará el progenitor no custodio de los períodos vacacionales de junio y de septiembre, repartiéndose por mitad el resto de las vacaciones de verano (julio y agosto).

La totalidad de los Puentes y festivos anteriores o posteriores a los fines de semana serán disfrutados por el progenitor no custodio.

Dña. Alejandra se encargará de recoger a los menores el viernes a la salida del colegio y D. Abilio será el encargado de recoger a los menores en el domicilio de Dña. Alejandra en Madrid los domingos a las 19:30 horas y reintegrarlos a su domicilio en León.

Cada progenitor asumirá los gastos que le generen los desplazamientos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, de tal forma que sea la progenitora no custodia quien asuma los gastos para la entrega de los menores, siendo el progenitor custodio quien satisfaga los gastos de los desplazamientos que realice para la recogida al término de cada visita o estancia.

Dña. Alejandra deberá entrega a D. Abilio en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES POR CADA HIJO (100 €/mes/hijo). Cantidad que debe ser actualidad anualmente conforme al incremento del IPC.

Ambos deberán abonar el 50 % de los gastos extraordinarios de carácter necesario.

2.- De forma alternativa y subsidiaria para el caso de que no se estimara el recurso en los términos anteriores y se mantuviera Custodia Materna de los menores Feliciano y Diego se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Se establezca a favor del padre D. Abilio un Régimen de Visitas consistente en Tres fines de semana al mes, que podrá elegir libremente, previa comunicación con un mes de antelación a Dña. Alejandra, desde el Viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 19:30 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad y la totalidad de las de Semana Santa.

En las vacaciones de Verano, disfrutará el progenitor no custodio de los períodos vacacionales de junio y de septiembre, repartiéndose por mitad el resto de las vacaciones de verano (julio y agosto).

La totalidad de los Puentes y festivos anteriores o posteriores a los fines de semana serán disfrutados por el progenitor no custodio.

D. Abilio se encargará de recoger a los menores el viernes a la salida del colegio y Dña. Alejandra será la encargada de recoger a los menores en el domicilio de D. Abilio los domingos a las 19:30 horas y reintegrarlos a su domicilio en Madrid.

Ca da progenitor asumirá los gastos que le generen los desplazamientos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, de tal forma que sea el progenitor no custodio quien asuma los gastos para la entrega de los menores, siendo la progenitora custodia quien satisfaga los gastos de los desplazamientos que realice para la recogida al término de cada visita o estancia.

Se fije en concepto de PENSION DE ALIMENTOSa cargo de D. Abilio la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES POR CADA HIJO (100 €/mes/hijo).

La representación de Doña Alejandra se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SE GUNDO. - Guarda y Custodia.

El primero de los pronunciamientos de la Sentencia que es objeto de recurso es el que acuerda el mantenimiento de la custodia materna de los hijos menores a favor de la madre Dña. Alejandra, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre.

A este respecto se alega que debe acordarse el cambio de custodia a favor del padre, en interés de los hijos, pues estos, que cuentan en este momento con 7 y 5 años de edad, desde su nacimiento han residido en León y estaban escolarizados en el Colegio DIRECCION002, donde estaban plenamente adaptados, y tenían contacto permanente con el padre, dado el amplio régimen de visitas fijado a su favor, y que si bien la madre tiene todo el derecho a cambiar de trabajo y por tanto a trasladarse a la Comunidad de Madrid, se trata de una decisión unilateral que no ha sido casual fruto del devenir de la vida y de las necesidades laborales de la actora, sino que ha sido premeditado y buscado para evitar cualquier atisbo de custodia compartida y separar a los niños de su padre en la medida de lo posible, y que ha cambiado totalmente la vida de sus hijos, afectando a su estabilidad pues están sufriendo una distorsión trascendente en sus rutinas y en su vida, y por supuesto en el hecho de tener contacto con su padre cada quince días, que en la práctica supone la separación del progenitor.

En la sentencia de divorcio, de fecha 30 de julio de 2015, se atribuye a la madre Doña Alejandra la custodia de sus hijos menores de edad Feliciano y Diego, sin perjuicio de la patria potestad conjunta, descartando la custodia compartida solicitada por el Sr. Abilio, y ello, según se razona, 'primero, porque es el sistema que se ha venido desarrollando hasta ahora, el que a los menores parece dotarles de una clara estabilidad emocional, la que se antoja necesaria en unas edades como las que Feliciano y Diego tienen; y segundo, por las dudas ya expuestas anteriormente sobre la adaptación de sus horarios al sistema de custodia semanal inicialmente solicitado y porque el que se solicita conlleva demasiados cambios de vivienda en períodos cortos de tiempo, lo que no parece conveniente desde la perspectiva de la estabilidad material y emocional de los menores' (fundamento de derecho noveno).

Dicho lo anterior, con carácter previo, debe señalarse que, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art. 92 , 156 , 158 , 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto.A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares' (art. 2.2 c ),se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' (art. 2 2 a);se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo ' (art. 2.3 c); 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' (art. 2.3 d),y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' (art. 2.3 f).

Por su parte la STS de 31 de enero de 2.013 ,en relación con la aplicación del Art. 776.3 Lec , y en un caso en que la madre había trasladado al hijo común a los Estados Unidos, señala que: [..] 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses', lo que vuelve a destacar más adelante, después de otras muchas consideraciones, estableciendo como principio fundamental que, ' Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia , lo que debe primar es el interés del menor'.

Pues bien, de las consideraciones legales y doctrinales expuestas anteriormente, se desprende que lo que primariamente debe ser objeto de examen en caso del traslado de la madre a otra Comunidad Autónoma, como es el caso, es si ello salvaguarda el interés superior de los menores, que es el interés primariamente digno de protección; y ello, con independencia del reproche de la actitud unilateral de la demandante, olvidando que el cambio de residencia de los menores es una prerrogativa de la patria potestad que debe ser acordado por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial.

En este sentido ha de estarse necesariamente a las circunstancias concretas del caso, y aun siendo el interés de los menores destacadamente el factor que determinara la decisión, son referentes que hay que contemplar la arbitrariedad en la decisión del progenitor que decide cambiar de residencia, y la distancia a la que lo haga, teniendo en cuenta que la conveniencia de los menores sigue siendo, en todo caso, el referente esencial.

En este caso, constan acreditados en las presentes actuaciones los siguientes hechos:

1º.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 14 de mayo de 2.011.

2º.- Los hijos, Feliciano y Diego, nacieron, respectivamente, el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2014.

3º. En fecha 30 de julio de 2.018, recae sentencia en el procedimiento de divorcio contencioso, seguido bajo el núm. 1376/2016, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (Familia) de León, en la que se atribuye a la madre Doña Alejandra la custodia de sus hijos menores de edad Feliciano y Diego, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad, y se fija a favor del padre el régimen de visitas siguiente: * Fines de semana alternosdesde el viernes a la hora a la que los menores salgan del colegio en el que están escolarizados -o en su caso de las actividades extraescolares que realicen- hasta el lunes, en que serán llevados por el padre al centro escolar. * Los puentes y festivos, tanto por delante como por detrás, se unirán al fin de semana al que afecten y serán disfrutados por el progenitor al que corresponda el fin de semana de que se trate. * Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de los períodos concretos los años pares al padre y los impares a la madre, debiendo el padre recoger y reintegrar a sus hijos en el domicilio en el que vivan con su madre, salvedad hecha de las estancias cuya recogida coincida, en su caso, con la salida o entrada al centro escolar o actividad extraescolar; el día del cumpleaños de los menores será disfrutado por ambos progenitores de forma alterna, los años pares el padre y la madre los impares, mientras que los días del Padre, de la Madre y del cumpleaños de cada progenitor serán disfrutados por el progenitor al que afecte el día de que se trate. En cuanto a las vacaciones de verano y en defecto de acuerdo entre los progenitores, el primer período comprenderá los días no lectivos del mes de junio y las segundas quincenas de los meses de julio y de agosto, mientras que el segundo período comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio y de agosto y los días no lectivos del mes de septiembre. * Dos días intersemanales, que serán los martes y los jueves, incluyendo el martes la pernocta del padre con sus hijos, recogiendo a los menores en ambos días desde la salida del colegio en el que están escolarizados o en su caso de las actividades extraescolares, con entrega a las 20'00 horas el jueves en el domicilio materno y el miércoles a la entrada del colegio después de la pernocta que se establece. *Se fomentarán y facilitarán las comunicaciones telefónicas de los menores con cada uno de los progenitores, siempre que sea en horas razonables y sin perturbar las actividades habituales de los menores. *En el caso deeventos vinculados a la familia materna o paternamás próxima (abuelos, tíos, primos, hermanos) tales como bodas, bautizos, comuniones, funerales o cualquier otro que tenga una consideración similar y que se produzcan cuando los menores estén con el otro progenitor, deberá permitirse la asistencia de los niños a los mismos, debiendo comunicarse tales circunstancias entre los progenitores con diez días de antelación, excepto en el supuesto de fallecimientos. En el caso de que el evento de que se trate exija desplazamientos fuera de la localidad habitual de residencia de los menores, el cambio a que ello obligue comprenderá todo el día del evento y podrá extenderse el tiempo indispensable para los desplazamientos que sean precisos. La comunicación de la modificación y cuando sea posible, se hará con 15 días de antelación.

4º.- En agosto de 2018 la Sra. Alejandra, abandona León, y establece su nueva residencia en la localidad de DIRECCION003, en una vivienda de su propiedad, al haber sido nombrada funcionaria interina del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria obteniendo plaza mediante asignación definitiva en el DIRECCION000 en DIRECCION001, en la Comunidad Autónoma de Madrid, desarrollando su actividad en jornada de mañana, en horario de 8,00 a 14,30, según manifestó en el acto del juicio. Al momento del divorcio la Sra. Alejandra era profesora interina de música en un instituto de Educación Secundaria de DIRECCION004 (Zamora), donde, según manifestó, trabajaba a media jornada.

5º.- El Sr. Abilio es profesor de guitarra en la Escuela DIRECCION005, de León, con un horario, a partir de marzo de 2019, el lunes, de 13.00 a 20.00 horas; el martes, de 12.00 a 18.00 horas; el miércoles, de 14.45 a 22.00 horas; el jueves, de 9.45 a 16.30 horas; y el viernes, de 9,00 a 12.00 horas. El Sr. Abilio reside en la localidad de DIRECCION006 (León), en una vivienda de su propiedad.

Pues bien, lo primero a señalar es que es un derecho fundamental de toda persona el de libertad de residencia ( art. 19 CE )y, asimismo, cabe afirmar que la decisión de la Sra. Alejandra de trasladarse a la Comunidad de Madrid no puede ser tachada de caprichosa o irreflexiva, pues se realiza tras haber ha sido nombrada funcionaria interina del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria obteniendo plaza mediante asignación definitiva en el DIRECCION000 en DIRECCION001, en la expresada Comunidad Autónoma de Madrid. Además, cuenta con vivienda de su propiedad, sita en la localidad de DIRECCION003, en Madrid, C/ DIRECCION007 n° NUM002, NUM003, cerca de su familia materna y del centro de trabajo. Según manifestó la Sra. Alejandra, en el acto del juicio, en junio se presentó a oposiciones en Madrid porque no las había en Castilla y León, que sacó plaza de interina pero que una vez que entras vas encadenando trabajos, con posibilidades de repetir en la misma plaza, que se encuentra próxima a su residencia y al entorno familiar, y que en Madrid tiene mejor situación económica y emocional, ya que al momento del divorcio trabajaba a media jornada en DIRECCION004 y percibía unos 900 euros al mes, y vivía en régimen de alquiler, y ahora cuenta con vivienda propia, y que los hijos se han adaptado sin problemas al cambio.

Dicho lo anterior, es evidente que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias con relación a las tenidas en cuenta anteriormente para el dictado de la sentencia en divorcio en el que se fijaron las medidas cuya modificación ahora se pretende; tal cambio es el relativo al traslado del domicilio familiar de la madre, lo que plantea la necesidad de valorar si es necesario alterar el régimen de custodia vigente atendido el cambio producido y a partir de ello, precisar a cuál de los progenitores corresponde atribuir la guarda y custodia de los menores.

Establecido lo anterior y con relación al aspecto a valorar sobre con quién estarán mejor atendidos los intereses de los menores, esta Sala considera más que probada la existencia de verdadero e intenso interés en ambos progenitores por la asunción del cuidado de sus hijos, así como que ambos están capacitados para el ejercicio de la custodia de los hijos, como así se refleja en el informe de valoración psicosocial aportado al procedimiento de divorcio, y en cuyo contenido vinieron a ratificarse en el acto del juicio la Trabajadora Social y la Psicóloga que lo suscriben. Partiendo de este presupuesto, ha de señalarse que, de la prueba obrante en autos, no se aprecia alteración de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia de divorcio y que llevaron a atribuir a la madre la guarda y custodia de los menores, pues actualmente la misma, por su horario, tiene mayor facilidad que el padre para la atención y cuidado de los hijos, y para atender sus necesidades de formación y de estudio. Cierto es, y así debe reconocerse, que tal decisión va a comportar que los menores experimenten alguna pérdida en sus relaciones familiares, al residir sus progenitores a cierta distancia el uno del otro, lo que impide sean tan constantes y fluidas como lo eran cuando existía ambos residían en León. Pero también se desprende de lo actuado que no se ha demostrado que el cambio de domicilio suponga un choque notorio para los menores derivado de su cambio de entorno, ni pérdida de la referencia paterna ni de relación con el resto de la familia, pues en la sentencia de instancia se ha fijado un amplio régimen de visitas en favor del padre, en cuanto a la permanencia en periodos vacacionales, supliendo así la pérdida de visitas intersemanales que tenía en el anterior régimen de visitas, ni la existencia factores desestabilizadores para los menores como consecuencia del cambio referido y así, en este sentido, el propio Sr. Abilio reconoció en el acto del juicio, que en las visitas ve bien a los hijos y que, como es normal, se han adaptado al nuevo colegio, aunque recuerdan a sus compañeros de León.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a este tribunal a pronunciarse en el sentido de que los menores sigan residiendo con su madre y que siga siendo ésta la titular de la guarda y custodia de los mismos.

En consecuencia, y con remisión en todo lo demás a los acertados razonamientos del juzgador de instancia, procede la desestimación del motivo de recurso de apelación en lo que a la guarda y custodia y a las medidas inherentes a la atribución de la misma se refiere.

TE RCERO. - Régimen de visitas.

Con carácter subsidiario y para el caso de que se estimara la Modificación de Medidas y por tanto el mantenimiento del sistema de custodia materna, en cuanto al régimen se visitas, se interesa por el recurrente, se fije a favor del padre un régimen de visitas que comprenda TRES FINES DE SEMANA AL MES, en lugar de fines de semana alternos que se fija en la sentencia recurrida, que podrá elegir libremente previa comunicación con un mes de antelación a Dña. Alejandra, desde el viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 19:30 horas.

Pues bien, no se estima oportuno, en interés de los menores, la ampliación de visitas que se interesa a tres fines de semana. La edad de los menores, el mayor próximo a cumplir los ocho años y el pequeño seis, desaconsejan tales traslados que comportan viajes de varias horas de duración, con el consiguiente cansancio, y cuando, además, la madre también tiene derecho a disfrutar del ocio de sus hijos y estos desarrollar la vida social que su edad les permita. Pues, además, y como ya anteriormente quedo dicho en la sentencia de instancia se ha fijado un amplio régimen de visitas en favor del padre, en cuanto a la permanencia en periodos vacacionales, supliendo así la pérdida de visitas intersemanales que tenía en el anterior régimen de visitas, así como la posibilidad de disfrutar los puentes con sus hijos.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CU ARTO. - Pensión alimentos.

Finalmente, y como ultimo motivo de recurso, se Interesa se rebaje el importe de la Pensión de Alimentos establecida a favor de los hijos y a cargo de Abilio ya que la nueva situación y el cambio de domicilio perjudica económicamente al mismo, el cual en su condición de Profesor de la Escuela DIRECCION005 del Ayuntamiento de León, con contrato de trabajo Fijo Discontinuo, percibe unos ingresos que en el año 2018 ascendieron a 25.464 €, pues el hecho de tener que trasladarse a Madrid dos o tres veces al mes como se solicita que se acuerde, no cabe duda de que le ocasiona un importante quebranto económico pues cada uno de los traslados a Madrid que totaliza 700 km supone 150 €, por lo tanto mensualmente el actor gastará 300 € sólo en desplazamientos y si se acordara el régimen de visitas de tres fines de semana, el gasto sería de 450 € al mes, y siendo, además, que las necesidades económicas de los hijos han disminuido puesto que ahora los niños están matriculados en un Colegio Público, y los gastos mensuales de cuotas, aportaciones voluntarias, uniforme a principios de curso es evidente que ya no existen y que, por su parte, la actora ya no tiene que pagar alquiler de una vivienda y supuestamente su situación económica ha mejorado, habiendo aportado nóminas con un importe mensual que supera los 2.200 €.

En la sentencia de divorcio, de 30 de julio de 2017, se acordó que el Sr. Abilio deberá de entregar a la actora en concepto de pensión alimenticia para los menores la cantidad de QUINIENTOS EUROS ( 500 € ), a razón de 250 € para cada uno de ellos, los que se abonarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, la que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo abonar ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de carácter necesario que los menores generen y que deberán de estar debidamente justificados.

Se gún queda acreditado, por las nominas aportadas, los ingresos de uno y otro progenitor resultan similares. La Sra. Alejandra, según nominas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2019 (acontecimiento 145 del expediente digital), percibe sobre 1.850,00 euros al mes, y el Sr. Abilio, según nominas correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2019 (acontecimiento 146 del expediente digital), percibe en torno a los 1.750,00 euros al mes, y ambos cuentan con vivienda propia, aunque la vivienda unifamiliar en que reside el Sr. Abilio en la localidad de DIRECCION006, adquirida por escritura pública de compraventa de 24 de enero de 2014 (doc. 14 de la contestación), se encuentra gravada con hipoteca en garantía de devolución de un préstamo por importe de 81.085,41€, concedido por 'Kutxabank, S.A.' , en escritura pública de 24 de enero de 2014, a devolver en el plazo de 26 años (doc. nº 15 de la contestación), y por el que viene satisfaciendo una cuota de amortización que, según relación aportada por el propio Sr. Abilio, en diciembre de 2017, ascendía a 336,48 euros (doc. 11 de la contestación). El Sr. Abilio es propietario de otra vivienda, en la localidad de DIRECCION008, Ayuntamiento de DIRECCION009 (León), adquirida en escritura pública de compraventa de 5 de noviembre de 2002, en la que el comprador se subroga en la hipoteca constituida en favor del Banco Popular, con un capital pendiente de 74.000 euros, que se amplía en 10.000 euros, y con un periodo de amortización del 4 de enero de 2003 al 4 de diciembre de 2027 (doc. nº 12 de la contestación), y por la que, según relación aportada por el propio Sr. Abilio, en diciembre de 2017, satisfacía una cuota de amortización que ascendía a 350,27 euros (doc. 11 de la contestación). La referida vivienda, según se recoge en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2017 se encontraba alquilada percibiendo el Sr. Abilio la cantidad de 225 €, en concepto de renta, según acreditó con el contrato de arrendamiento relativo a dicha vivienda y que aportó en el acto de la vista del mencionado procedimiento.

Por otra parte, los gastos de traslado para cumplimiento del régimen de visitas han de ser asumidos por ambos progenitores en cuanto se establece que será el progenitor no custodio quien asuma los gastos para la entrega de los menores, siendo la progenitora custodia quien satisfaga los gastos de los desplazamientos que realice para la recogida al término de cada visita o estancia.

El artículo92 del Código Civil,en su apartado primero, proclama que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos'. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993,' la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC '.Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'.

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal ,es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal .Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002,'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras ' la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos', y añade 'Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función delo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abundando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que: ' ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) 'distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda', ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

Y la STS de 12 de febrero de 2015 ,declara que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Pues bien, en el presente caso, es evidente que se ha producido una alteración sustancial respecto a las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia de divorcio y fijarse la cuantía de la pensión de alimentos al cargo del padre, pues entonces la Sra. Alejandra percibía como ingresos alrededor de 900 euros al mes, y vivía en régimen de alquiler, mientras que ahora, percibe unos ingresos de 1.850 euros al mes y reside en vivienda propia, por lo que, en atención a las circunstancias concurrentes, ingresos de ambos progenitores y necesidades de los hijos, que resultan ser los propios de unos menores de su edad, este tribunal considera que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre debe ser reducida a la cantidad de 400,00 euros mensuales, a razón de 200,00 euros para cada hijo, la que se actualizara anualmente en la forma prevista, y que se estima ponderada y proporcionada en relación con dichos ingresos y necesidades, y manteniéndose igualmente lo acordado respecto al pago de los gastos extraordinarios.

Por lo expuesto el motivo de recurso se estima.

QUINTO. - Costas del recurso.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas y al ser, además, parcialmente estimado el recurso ( art. 398.2 LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el procurador, Don Ignacio Domínguez Salvador, en nombre y representación de Don Abilio, contra la sentencia dictada, en fecha 12 de septiembre de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León,en el procedimiento de modificación de medidas nº 983/18 158/19, de los que este rollo dimana, debemos reducir a la suma de 400,00 euros, a razón de 200,00 euros para cada hijo, la cantidad que el Sr. Abilio, debe abonar mensualmente a Dª Alejandra, en concepto de pensión para alimentos de los hijos del matrimonio, la que se abonara por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe l efecto, la que se actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo abonar ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de carácter necesario que los menores generen y que deberán estar debidamente justificados; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.