Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 689/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0125181

Recurso de Apelación 689/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 764/2016

APELANTE:BANCO DE SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

APELADO:BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

D./Dña. Benito

PROCURADOR D./Dña. ANA REY MACRIDACHIS

IBERCAJA BANCO S.A.U.

SENTENCIA Nº 181/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Benito, representado por la Procuradora Dª. Ana Rey Macridachis y asistido por el Letrado D. Juan Alberto Pérez Senso; de otra, como demandados-apelantes: BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Jacobo García García y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Moncada Díaz; BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por la Letrada Dª. Rebeca Bravo Arribas; y como demandados-apelados: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENARIA, representado por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo y asistido del Letrado D. Francisco José Peláez Sanz; IBERCAJA, S.A., sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Rey Macridachis, en nombre y representación de D. Benito, frente a las entidades IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. Jacobo García García; y BANCO SANTANDER, S.A. (BS en adelante), representada en los autos por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y, en consecuencia, CONDENAR A LAS DEMANDADAS a que abonen al actor el importe de los intereses prevenidos legalmente de las aportaciones realizadas a la Cooperativa, tomando en cualquier caso como dies a quoel del contrato de subrogación del que dimana el derecho del demandante en juicio y como día final del cómputo el de las respectivas fechas de reintegro de las cantidades al actor con cargo al concurso de la Cooperativa.

Procede declarar las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (Banco de Santander, S.A. y Bankia, S.A), que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de mayo de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 764/2016, instado por la representación procesal de D. Benito frente a BANKIA, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., e IBERCAJA, S.A., ejercitando una acción de reclamación de cantidad basada en la Ley 57/68 por el incumplimiento del deber de vigilancia por parte de las entidades bancarias respecto del aseguramiento de las cantidades entregadas a la Cooperativa ÁREA NORTE, para la adquisición de una vivienda en construcción, reclamando un total de 44.777,19 € más intereses y costas, de las que BANKIA responde de 2.617,47 €, IBERCAJA de 8.775,79 €, BANCO SANTANDER 24.932,49 € y BBVA 8.451,44 €.

Las codemandadas se opusieron a la demanda, alegando la prescripción la falta de legitimidad pasiva y activa, que no habían ingresado cantidad alguna en la cuenta en concepto de adquisición de vivienda sino de socio de cooperativa, y no tener conocimiento de la finalidad de los ingresos y no haberse realizado ni aval ni seguro alguno, finalidad inversora del actor y sus predecesores, retraso desleal en la reclamación y abuso de derecho.

Como hechos nuevos el actor, por escrito de 8 de septiembre del 2017, alegó que la cooperativa en concurso en fase de liquidación la había pagado la cantidad de 22.388,59 € de la cantidad reclamada (50%), según AUTO dictado por el Juzgado del Concurso de 29 de marzo del 2017, por el que se acordó resolver los contratos en vigor. Posteriormente se conoció que la cooperativa, a través del administrador concursal, se pagaría el resto del crédito reconocido al actor de 44.777,16 € con el justiprecio de la expropiación de las parcelas propiedad de la concursada, el cual se hizo efectivo por escrito de 20 de noviembre del 2018 de tal forma que el objeto controvertido quedaba reducido a los intereses solicitados por la parte actora desde las fechas de las aportaciones hasta el pago.

La sentencia fue estimatoria parcial de la demanda, condenando a las codemandadas a abonar a la parte actora los intereses de las aportaciones realizadas a la cooperativa desde el contrato de subrogación del actor del que dimana el derecho del mismo hasta la fecha del reintegro del principal por la Cooperativa, sin hacer expresa condena en costas. Todo ello en base a que el actor se subrogó en la posición de una anterior cooperativista EL 30 DE MARZO DEL 2005 Dª. Candelaria, que a su vez esta se había subrogado en la posición del anterior cooperativista, D. Imanol EN EL AÑO 2003, el cual había realizado ingresos en la cooperativa ya en 1998, y por ello consideraba que los intereses solo podían devengarse desde que se hizo socio de la cooperativa, pues de lo contrario si se reconocieran desde las aportaciones supondría un enriquecimiento injusto para el actor, y en base a que las codemandadas no habían cumplido con la obligación de vigilancia del promotor, al permitir ingresos en las cuentas abiertas por la cooperativa sin exigir aval ni seguro de devoluciones de las cantidades entregadas a cuenta.

Frente a dicha resolución interpone la representación procesal de BANKIA recurso de apelación, alegando incongruencia de la resolución por no responder a los motivos de oposición alegados, como la prescripción de la acción, toda vez que las aportaciones por las que reclamó el actor datan de 1998 y no habiendo reclamado cantidad alguna hasta la demanda el 22 de marzo del 2016, el plazo de prescripción de 15 años había transcurrido holgadamente, sin que la subrogación del actor en el 2005 interrumpa dicho plazo. Por otro lado, siendo que lo que se reclama son los intereses, y siendo estos intereses en base a la Ley 57/68 de naturaleza remuneratoria, el plazo de prescripción será de 5 años, según el artículo 1966,3 del Código Civil, desde los pagos realizados.

En segundo lugar, alega que en el año 1998 la Ley 57/ 68 no protegía a las cooperativas, y por lo tanto en los ingresos de 1998 no tenían obligación de constituir aval o seguro.

En tercer lugar, que los cooperativistas no tenían la condición de adquirir una vivienda para uso familiar, sino que era con una finalidad inversionista por lo que no están protegidos por la Ley 57/ 68

Y, por último, que el actor no realizó ningún ingreso en la entidad BANKIA.

Por la representación procesal de BANCO SANTANDER se interpuso recurso de apelación, alegando como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba respecto de la falta de legitimidad activa y pasiva, al no acreditarse los depósitos en el BANCO SANTANDER, y por ello por falta de vinculo jurídico entre las partes.

Por falta de acción, pues la promotora no incurrió en incumplimiento pues no existía plazo de inicio de la construcción ni de entrega de la vivienda.

Error en la apreciación de que por el doc. nº 6 de la demanda se puedan dar por acreditados los ingresos en BS de 24.932,49 €.

Error en la apreciación de mantener el litigio por los intereses, pues se debió de aplicar el artículo 22 de la LEC de carencia sobrevenida del objeto al aceptar el pacto con la cooperativa en liquidación, así como por el hecho de que en el concurso no reclamo los intereses al deudor principal por lo que no puede reclamarlos a la entidad bancaria, y si se reconocen que sea desde la fecha de la demanda, y por último, abuso de derecho y retraso desleal.

Frente a dicho recurso la representación procesal de la parte actora se opuso a ambos recursos.

SEGUNDO.Sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A.

- El primer motivoalegado es la omisión de pronunciamiento sobre la prescripción alegada por la parte apelante en su contestación a la demanda.

Efectivamente la sentencia no realizó pronunciamiento al respecto, y por ello analizaremos el motivo de la prescripción de la acción.

Estando ante una acción de la Ley 57/68, el plazo de prescripción de la acción es el de 15 años, establecido como por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que determina que el plazo de prescripción para las acciones, que no tengan señalado un plazo especial, es de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.964 del C.C ., aplicable en su originaria redacción por razón del momento en que se produce el evento dañoso, anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Dicho plazo debe ser computado no desde la fecha en que se realizaron los ingresos de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de una vivienda en construcción , sino desde que la acción pudo ejercitarse conforme al artículo 1969 del Código Civil, y este momento debe ser cuando la promotora , o la cooperativa ya no podía cumplir con la construcción o entrega de la vivienda, que a falta de un plazo concreto en el presente caso , lo fijaremos en el momento en que la cooperativa AREA NORTE entro en concurso voluntario asumiendo la imposibilidad de cumplir con la construcción de las viviendas. Dicho momento data del año 2012 cuando la cooperativa Área Norte se declara en concurso, y desde entonces hasta la fecha de la interposición de la demanda en el año 2016 no han transcurrido el plazo indicado de los 15 años ni tampoco de los cinco años invocados por el apelante en aplicación del artículo 1966, 3 del Código Civil, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

- El segundo motivo del recurso de BANKIAes el que la Ley 57/68 no protegía a las cooperativas que realizaban promociones de viviendas en el año que se constituyó la cooperativa ÁREA NORTE, en el año 1997, ni cuando se hicieron los ingresos en el año 1998, que no fue hasta el año 2000 cuando entró en vigor la LOE, Ley 38/99, sin que estableciera efectos retroactivos, por lo que no debe responder de los ingresos efectuados con anterioridad al 2000, fecha en la que entró en vigor la LOE.

En el caso que nos ocupa, la parte actora se adhirió a la cooperativa en el años 2012, es decir, cuando la LOE de 1999 ya estaba en vigor y por lo tanto protegía su inversión, de tal forma que el actor confiaba en la protección jurídica de la legislación vigente, por lo que no se le puede oponer excepciones que no estaban vigentes en el momento en que se unió a la cooperativa, aún más cuando el actor se subrogó a una cooperativista que sus aportaciones las realizó en el 2003, estando ya vigente la LOE. Por lo tanto, el motivo del recurso no puede ser estimado.

- El tercer motivo del recursoes la condición inversora de los depositarios, el motivo debe ser desestimado, ninguna prueba se ha demostrado que el perfil de los depositarios fuera con una finalidad inversora, carga probatoria que corresponde a la entidad bancaria que lo alega, pues no se puede deducir del hecho de que los anteriores depositarios al actor a los que subrogó en su posición tuviera una finalidad inversora, por el hecho de que cedieran su posición, pues han podido influir otros intereses personales, o profesionales que les haya llevado a desistir de la compra de la vivienda, aun más cuando no han realizado con la subrogación ninguna especulación, recibiendo únicamente el dinero ingresado por cada uno de los cedentes.

Por último, alegó que el actor no había realizado ingresos en la entidad BANKIA, el doc. nº 6 de la demanda, certificado de la administración concursal de la cooperativa Área Norte, demuestra que la parte actora y sus predecesores realizaron ingresos en la entidad BANKIA en la cuenta que dicha entidad tenia abierta para la cooperativa, sin que se haya desvirtuado por la demandada dicha prueba, correspondiendo a la entidad bancaria por mayor facilidad probatoria el acreditar que en la cuenta abierta a la cooperativa no se habían realizado dichos ingresos o cual era el funcionamiento de la misma, de tal forma que no pudiera conocerse que los ingresos que en ella se realizaban no correspondían a un contrato de compraventa de una vivienda en promoción, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. Respecto al recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A.

- El primer motivoes el error en la valoración de la prueba sobre la no estimación de la falta de legitimidad activa y pasiva alegada en la contestación de su demanda, al no existir vinculo jurídico alguno entre las partes, infringiendo el artículo 5 y 10 de la LEC por no quedar acreditados lo depósitos, ni emitiese ningún tipo de aval al amparo de la Ley 57/68.

La Sentencia de TS de 21 de febrero del 2017 dice que para que el error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE. En relación a ello el TC ha elaborado una doctrina del error patente en la valoración de la prueba , destacando su directa relación con los aspectos facticos del supuesto litigioso (Sentencias de 26 de febrero del 2005, 24 de febrero del 2009, 26 de noviembre del 2013, 27 de febrero del 2014, 22 de octubre del 2015) en las que el TC destaco que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración .

También en Sentencia de 26 de febrero del 2001, el TC dijo que para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva el error debe ser patente, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

En el caso que nos ocupa, no se puede apreciar el error invocado por la parte apelante, cuando en su recurso no precisa la infracción concreta en la que basa el error en la valoración de la prueba invocado, tan solo alega que el actor, aun cuando reconoce su condición de socio de la cooperativa ÁREA NORTE, y reconociendo que dicha cooperativa tenía cuenta abierta en su entidad, alega que la parte actora no realizó ingresos en dicha cuenta, cuando el doc. nº 6 de la demanda dice lo contrario, y no ha desvirtuado dicho indicio probatorio, teniendo la posibilidad de demostrarlo con el funcionamiento de la cuenta en cuestión.

Parece oportuno aclarar que le legitimación en su vertiente ' ad processum',como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los singulares actos procesales, significa la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas, y no otras, las que figuren como demandantes y demandados, es decir, es la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, o, lo que es lo mismo, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, presentándose como diferente la denominada ' legitimatio ad causam' al implicar la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, esta clase de legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un determinado derecho, legitimación que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 1988, no más que la cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, configurándose en el actor por la pertenencia del derecho que reclama, de manera que esta falta de legitimación - ad causam - o falta de acción, afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, por lo que no puede ser alegada como excepción dilatoria procesal, pues la ' sine actione legis'significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, siendo lo cierto que esta falta de legitimación, al igual que la pasiva, es estimable de oficio por el tribunal, como así lo recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 al decir que 'la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio', siendo, por tanto, de tener en consideración que tanto la legitimación activa como la pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución Española - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional - T.S. 1ª SS. de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 6 de mayo de 1995, 30 de enero de 1996, 7 de mayo de 1999, 3 de julio de 2000, 26 de abril, 4 de julio y 3 de diciembre de 2001, 30 de mayo, 10 y 15 de octubre de 2002, 16 de mayo y 20 de octubre de 2003, 20 de julio de 2004, 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio y 5 de diciembre de 2008, entre otras muchas-

- El segundo motivo del recursoes la falta de acción en tanto que la cooperativa promotora no incurrió en incumplimiento, puesto que no se había fijado un plazo de inicio de la construcción, ni de entrega de las viviendas.

La falta de una fijación de plazo de inicio de la construcción, o de entrega de vivienda en el contrato solo significa que dichos plazos no son una condición esencial para la adquisición de la vivienda, pero en ningún caso puede deducirse que la falta de un plazo de cumplimiento por parte de la promotora , implique que esta puede dilatar la entrega de la vivienda a su antojo, pues ello iría en contra del artículo 1256 del Código Civil, o lo que es lo igual el dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes.

El hecho de que el contrato contenga unos plazos de pagos ya indica unas fechas en las que debería de ser entregada la vivienda, o al menos el inicio de la construcción de la misma.

En el caso que nos ocupa, como consta en el expediente, la cooperativa promotora, ni siquiera inició la construcción después de 19 años desde que se adhirió el primer socio del asunto que nos ocupa en 1998, y desde que se adhirió el actor 12 años hasta que el administrador concursal solicitó mediante incidente en el concurso de la cooperativa el resolver los contratos vivos, por imposibilidad del cumplimiento de la obligación asumida por la cooperativa lo que ocurrió en el 2017, (2005 a 2017), por lo que resulta acreditado el incumplimiento de la promotora, y por lo tanto del nacimiento de la obligación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al socio, devolución que se produjo por parte de la cooperativa a lo largo del procedimiento, lo que indica un reconocimiento del incumplimiento del contrato por parte de la promotora, y por lo tanto el motivo del recurso debe ser desestimado.

- El tercer motivo, el error en la apreciación del doc. nº 6 de la demanda respecto al depósito de la cantidad de 24.932,49 € en la cuenta abierta por BANCO SANTANDER a la cooperativa AREA NORTE.

En este punto nos remitimos a lo ya dicho en el Fundamento anterior respecto al mismo motivo alegado por la representación procesal de BANKIA, en su recurso de apelación.

- El cuarto motivo del recurso, el error en mantener el litigio por parte de la Juzgadora respecto de los intereses, pues se debió de aplicar el artículo 22 de la LEC por carencia sobrevenida del objeto del procedimiento por el pacto alcanzado por el actor con la cooperativa para la devolución de la cantidad solicitada por el principal reclamado en este procedimiento.

El argumento del recurso debe ser desestimado, el artículo 22 de la LEC exige para que se proceda a la terminación del proceso es necesario el acuerdo de las partes, que en este caso no se produjo, pues la parte actora desistió de la pretensión principal sobre las cantidades entregadas a cuenta, pero mantuvo la pretensión de los intereses reclamados en la demanda, pretensión que queda justificada conforme al artículo 3 de la Ley 57/68, y disposición adicional primera de la LOE 38/99.

- En lo relativo al quinto motivo del recurso,al denunciado retraso desleal en la reclamación de los intereses, el artículo 7.1 CC establece que ' los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el artículo 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'.En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª. La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2ª. Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3ª. En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

4ª. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que ' la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, la Sala comparte el razonamiento esgrimido en la anteriormente citada sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial cuando afirma que: '... Además, para que exista ese retraso desleal es necesario el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho así como la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, es decir, una actuación contraria a la buena fe cuando se ejercita un derecho tan tardíamente que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Por tanto, lo esencial no es el mero transcurso del tiempo, sino que la conducta de la parte contraria pueda ser valorada como permisiva o legitimadora de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho. Pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia. En el caso que nos ocupa no parece que se pueda hablar de esa situación, ya que no existen elementos para poder afirmar que la actora hubiera realizado algún tipo de actos generando confianza en orden a que no reclamaría la cantidad entregada a la promotora y a la que tenía derecho en virtud de la resolución declarada en cuanto al contrato de compraventa'.

En el caso que nos ocupa no se puede apreciar ni abuso de derecho ni retraso desleal en la conducta del actor pues el actor mantuvo su condición de cooperativista hasta el año 2017 en el que se resolvieron los contratos de compraventa por la administración concursal cuando la cooperativa AREA NORTE ya no podía cumplir con la obligación de construir la vivienda adquirida por el actor, pues estaba en liquidación.

La situación concursal de la cooperativa fue declarada en el 2012 , y el actor inicio la demanda en el 2016 , es decir cuatro años desde que pudo conocer que la cooperativa no iba a cumplir con la obligación de construir y entregar la vivienda objeto de compraventa, situación que la entidad bancaria pudo conocer , al tener esta una cuenta abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER, en la cual se admitían depósitos , sin haber realizado seguro alguno ni haber vigilado a la cooperativa en la obligación de realizar seguro o aval.

En consecuencia, ningún abuso de derecho ni retraso desleal puede ser apreciado en la conducta del actor, desestimando asi el motivo del recurso

- Por último, el sexto motivo del recursoes que los intereses no los reclamó el actor en el concurso y por ello no puede reclamarlos en este momento, y si se reconocen, solo deben serle reconocidos desde la fecha de la demanda.

' Intereses generados por las cantidades aportadas por la demandante.

Se plantea por la apelante que los intereses sólo podrán reclamarse desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que debería revocarse en este punto la sentencia apelada. Esta misma cuestión ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por este tribunal, en sentencias como la de 25 de junio de 2018 , entendiendo que conforme a la Ley 57/68 se debe proceder a la restitución de las prestaciones que fueron objeto, con los intereses devengados por la entidad bancaria responsable. Se deberán devolver las cantidades recibidas con los intereses desde su percepción reponiendo a la parte en el momento anterior a su entrega tratándose no de una indemnización por daños y perjuicios que se deban liquidar y reclamar para el devengo de interés, sino que estamos ante un supuesto especial de rescisión o resolución contractual tutelada por ministerio de la ley en la que rescindido el contrato por incumplimiento del comienzo de las obras o de la entrega a plazo, se deben restituir las cantidades entregadas resolviéndose el contrato y por lo tanto llevando aparejada la devolución de las cantidades con los intereses desde su percepción como efectos de la rescisión del contrato, y no como efectos de una supuesta mora en el cumplimiento de su obligación de pago.

Así lo señala la STS 540/13 que anuda los intereses no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras del art. 1.124 CC tutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando 'ex lege' la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme el art. 1.124 CC y que conforme el art. 1.290 , 1.291 y 1.295 CC suponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos del art. 1.295 CC que implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen 'ex tunc' , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17 ), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de losartículos 1y3 de la Ley 57/1968como de la disposición adicional primera de la LOE , que los intereses legales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de los artículos 1100 y 1108 CC - de los referidos intereses.'

Respecto a que los intereses no pueden ser reclamados por no haber sido solicitados en el concurso por el actor, tampoco el motivo puede ser estimado, toda vez que como alega el actor en su contestación al recurso su crédito era contra la masa conforme al artículo 84 2. 6º de la Ley Concursal, quedando el devengo de intereses suspendidos conforme al artículo 59 del mismo texto legal desde que se declara el concurso. Esto no significa que pierda el derecho a los intereses de su crédito, cuando el devengo de estos es obligación legal, pudiendo ser perfectamente reclamables frente a los obligados solidarios con la promotora concursada.

CUARTO. Las costas se impondrán a las partes apelantes, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de BANKIA, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de MADRID en fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, la cual ratificamos íntegramente, con imposición de costas a las partes apelantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.