Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 80/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000181/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a 6 de julio del 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000080/2020, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0001006/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, los demandados D. Juan Francisco y Dña. María Consuelo , representados por la
Procuradora Dª ERIKA ENA PEREZ y asistidos por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ ALCUSÓN;
parte apelada/impugnante, los demandantes , Dña. Adriana y D. Adriano , representados por el Procurador
D. GREGORIO PORTELLA CHOLIZ y asistidos por la Letrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES LAGUNA BERNAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0001006/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por Adriano y Adriana frente a Juan Francisco y María Consuelo y estimando en parte la demanda reconvencional deducida por tales demandados frente a los anteriores demandantes, efectúo los siguientes pronunciamientos: 1. Declaro que el incremento del valor del inmueble usufructuado asciende a la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros) y condeno a los demandantes reconvenidos, tras las minoraciones acordadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, a pagar a los demandados reconvincentes la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS Y DOS CÉNTIMOS (8.383,02 euros).

2. Declaro que una vez pagada la anterior cantidad, los demandados no tendrán derecho alguno a seguir ocupando el inmueble propiedad de los actores, devengándose a favor de éstos una renta mensual de 750 euros una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de pago.

3. Condeno a los demandados a entregar la posesión de la indicada finca y las construcciones que hay en ella, una vez pagada la anterior cantidad por los actores, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desalojaran de forma voluntaria.

4. Absuelvo a los demandantes y demandados reconvincentes y reconvenidos de los restantes pedimentos instados en su contra.

5. No hago expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Juan Francisco y María Consuelo .



CUARTO.- La parte apelada, Adriana y Adriano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección CUARTA, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000080/2020, habiéndose señalado el día 22 de mayo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos de los que debe partirse para solventar la apelación y la impugnación de la sentencia -y para resolver la litis-, son los siguientes: Los demandantes son actualmente plenos propietarios de la finca que usufructuaban los demandados. Dicha finca, constituida por una parcela con chalet y piscina, fue adquirida por los actores como nudos propietarios, y por su padre como usufructuario vitalicio, en el año 1991.

Para hacer obras en la finca se contrató al ahora demandado, quien, al no cobrar el precio o parte de ese precio, interpuso demanda de juicio de menor cuantía. Consecuencia de la cual fue sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12, autos nº 369/93, y no habiéndose pagado la condena en metálico, el acreedor se adjudicó en subasta pública el citado usufructo vitalicio. En un principio fue objeto de adjudicación una finca rústica (terreno de regadío, Barrio de Garrapinillos, partida de Velilla o los Llanos, parte del señalado con el nº 122, de doce áreas, indivisible, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de Zaragoza), pero luego se extendió a lo edificado, que era la mencionada vivienda según resolución judicial dictada el día 4 de julio de 1996 (documento nº 7 de la demanda).

Tal vivienda constituía el domicilio de tales demandantes, por lo que era, antes de la adjudicación, una vivienda perfectamente habitable.

La toma de posesión tuvo lugar a través de la comisión judicial el 15 de octubre de 1997. En la diligencia se constató que las puertas, marcos, radiadores, sanitarios, conducciones, etc., habían sido arrancados. Esto se ratificó mediante Acta notarial de 18 de noviembre de 1997.

El 6 de noviembre de 1997 el demandado Sr. Juan Francisco formuló en Comisaría de Policía denuncia refiriendo que le había sido adjudicada la vivienda de autos, y que 'el día cuatro de este mes pudo comprobar que del chalet reseñado personas desconocidas le sustrajeron todas las puertas interiores, ventanas, los radiadores, calefacción y su caldera...'.

El 23 de octubre de 2000 se dictó auto en el Menor Cuantía 68/1999 a instancia del aquí demandado Sr. Juan Francisco contra la Aseguradora OCASO, que acordó una valoración de daños por importe de 6.950.000 de las antiguas pesetas, a cargo de la demandada OCASO, con intereses legales desde la fecha del siniestro, abonando la aseguradora la indemnización por los actos vandálicos realizados en el inmueble.

Entre octubre de 2002 y marzo de 2003 los usufructuarios, ahora demandados, hicieron obras de rehabilitación y reforma, obras que fueron ejecutadas personalmente por el demandado -folio 3 del expediente administrativo- y cuyo presupuesto fue, según obra en el citado expediente administrativo de obras Ayuntamiento de Zaragoza a su folio 30, de 28.487,92 euros. Obras que trataron ser de paralizadas por los nudos propietarios, aquí demandantes, mediante juicio verbal sumario de suspensión de obra nueva. No lo consiguieron al dictarse sentencia desestimatoria en fecha de 6 de marzo de 2003, autos de juicio verbal 3000091/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital.

El 6 de agosto de 2016 falleció el usufructuario cedente (padre de los ahora demandantes), lo que determinaría la extinción del usufructo y, por ello, el derecho de uso de los demandados, que tenían su causa jurídica del fallecido. Con tal motivo los ahora plenos propietarios, cuya consolidación del dominio se inscribió en el Registro de la Propiedad en fecha 21 de abril de 2017, instaron en junio de 2017 el desalojo de los demandados, formulando finalmente demanda de desahucio por precario que estimó el Juzgado de Primera Instancia nº 15, en sentencia de 1 de marzo de 2018, autos de juicio verbal nº 951/2017, resolución revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección V, en fecha 6 de septiembre de 2018, sobre la base del derecho de retención del artículo 502 CC, habida cuenta de las obras llevadas a cabo por los usufructuarios.

Desde entonces, sobre la base de tal derecho, los usufructuarios siguen disfrutando de la finca, siendo -en esquema- el objeto del pleito -por demanda y por reconvención- por un lado, la recuperación del pleno dominio; y por otro, el derecho de retención y el abono por el aumento de valor de la finca merced las obras realizadas.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia, en resumen, sobre la base de las tres pruebas periciales obrantes en autos, y para efectuar el cálculo de aumento de valor de la finca en virtud de las obras realizadas por el usufructuario, tomará, como fundamento de la resolución, la pericial judicial, a la que el Juez a quo otorga virtualidad por objetividad, neutralidad o imparcialidad y explicaciones ofrecidas en el acto de la vista. El perito valoró por un lado las obras ejecutadas en su día -47.210,35 euros-, y actualizadas a 30 de septiembre de 2019, con un monto de 78.621,05 euros. Y por otro, siguiendo el criterio del anterior perito, establece un incremento de valor que cifra en la suma de 102.185,35 euros, producto de restar al valor que se asigna hoy al inmueble, 220.000 euros, con una merma o minoración de un 35-40% de su valor en atención a la dificultad de venta derivada de la calificación de rústica de tal propiedad, el valor que tenía en 1997, 107.814,65 euros, producto, a su vez, de restar al valor dictaminado por el arquitecto Eulalio , 155.025 euros, los 47.210,35 euros de coste material de la obra de reforma extraordinaria sólo en la vivienda, y sin contar con elementos externos a ella (jardín y piscina). Posteriormente considera las depreciaciones y se calcula el aumento del valor del inmueble por las obras ejecutadas en la suma de 80.0000 euros por las obras ejecutadas.

Seguidamente, la sentencia de primera instancia, toma en consideración una resolución judicial que consta en el antes referido expediente administrativo del Ayuntamiento de Zaragoza, en concreto, el susodicho Auto de fecha 23 de octubre de 2000, que se dictó en ejecución de una sentencia dictada en el juicio de menor cuantía seguido con el nº 68/1999 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12, y que fijaba una indemnización a favor del demandado Juan Francisco a pagar por la Aseguradora, Ocaso, S.A., por efecto de un siniestro, en cuantía de 6.758.602 pesetas (40.620,02 euros).

Como la parte actora imputó directamente esta indemnización a la vivienda litigiosa en fase de conclusiones, y la parte demandada no lo desmintió, con la probable finalidad de que el seguro de la vivienda se hiciera cargo de las obras que el demandado deseaba hacer (folio 16 de la demanda) y de que se trata de una suma no distante de la que el perito judicial ha dictaminado como valor de obra ejecutada en su día, el Juez a quo consideró que la percepción de la misma por parte de los demandados arrastraba una importante consecuencia jurídica: de la anterior cantidad fijada como de aumento de valor de obra debía minorarse -so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto- en la suma actualizada de lo que se percibió a cuenta del seguro. Considera la sentencia recurrida que si la norma del artículo 502 prevé un pago por efecto de unas obras que han provocado un aumento de valor de la cosa que se devuelve, y subyace en ella el hecho de que tales obras se han ejecutado y sufragado por parte de quien no estaba obligado a su pago (artículo 501), no computar lo que se percibió para acometerlas, aunque por un título distinto, produciría una clara duplicidad indemnizatoria, contraria a elementales criterios de justicia y equidad, y proscritos por el principio de enriquecimiento injusto.

La sentencia lo calcula en la cantidad de 67.620,02 euros, producto de agregar a la suma entonces percibida (40.620,02 euros), la de 27.000 euros correspondiente a intereses desde su percepción, que no consta, pero que se data al menos en el momento de ejecución de la obra hasta la fecha de extinción del usufructo.

Por lo que la parte demandada tiene derecho a percibir la suma de 12.380,02 euros en concepto de aumento del valor del inmueble a la terminación del usufructo, y con la reducción del importe correspondiente al valor de las obras para dejar el inmueble en el estado anterior.

En virtud de estos razonamientos, la sentencia dispone que el incremento del valor del inmueble usufructuado asciende a la cantidad de 80.000 euros y condena a los demandantes reconvenidos, tras las minoraciones acordadas referidas, a pagar a los demandados reconvinientes la cantidad de 8.382,02 euros, y que, una vez pagada la anterior cantidad, los demandados no tendrán derecho alguno a seguir ocupando el inmueble propiedad de los actores, devengándose a favor de éstos una renta mensual de 750 euros una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de pago.

Contra la expresada resolución se alzan ambos litigantes, alegando los motivos que serán examinados a continuación.



TERCERO .- La parte demandada alega como motivo del recurso infracción del principio mutatio libelli, en cuanto a la partida que por importe de 40.620,02€ se deduce de la cantidad fijada como aumento de valor de obra; siendo que dicho concepto no fue alegado ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, ni en la audiencia previa, por lo que se alteró la cuestión controvertida. Reconoce el recurrente la indemnización percibida de OCASO por los actos vandálicos que se realizaron en el inmueble, pero dicha cantidad fue destinada a las reparaciones del inmueble, por lo que no existe enriquecimiento injusto.

La sentencia de la STS de fecha 13 de abril de 2016, declara: 'Como recordábamos en la Sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( Sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de febrero'.

En un examen de los autos se aprecia que la causa de la reclamación efectuada por la parte actora consiste -en síntesis- en la recuperación del pleno dominio de su propiedad, y subsidiariamente, en el caso de que las obras efectuadas por el usufructuario hubieran producido un aumento de valor del inmueble, sea cifrado en 950 euros y subsidiariamente en 5.500 euros, importe ya resarcido por la retención de la finca por los demandados, a restituir a los actores la posesión de la finca y las construcciones que hay en ella, e indemnizar a los actores por la retención de la finca a razón de 750 euros mensuales. Nada se dijo en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, sobre la indemnización cobrada por los usufructuarios de la aseguradora OCASO en virtud de los daños ocasionados en la finca. Únicamente en la demanda se menciona en las páginas 16 y 20, en los fundamentos jurídicos, se refiere que 'formuló una denuncia penal tal vez con la intención de que el seguro de las obras se hiciera cargo de las obras que el demandado deseaba hacer' -página 16-; 'el demandado nada requirió a mi mandante consciente además que ningún derecho tenía, y ahora 17 años después (o 20 desde que tomó posesión) pretende aprovecharse de unas obras que ejecutó a su conveniencia para mejorar lo que recibió que incluso desconocemos si las pudo haber sufragado el seguro de la vivienda (lo que explicaría los términos de la denuncia que puso)' -página 20-. Pero no se formuló pretensión alguna, ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, relativa a la indemnización cobrada por el demandado de su aseguradora.

La alegación, efectuada en la fase de conclusiones, podría suponer una alteración de la causa de pedir, porque introduce un concepto indemnizatorio distinto al que se refería a la demanda, compensación por indemnización de la aseguradora.

Pero el debate sobre esta cuestión es estéril, como se verá al analizar la impugnación de la sentencia.



CUARTO .- La parte demandante impugna la sentencia, alegando que el Sr. Juan Francisco no sufragó las obras sino que percibió una cantidad mayor de la empleada en la ejecución de las mismas.

Esta alegación ya ha sido examinada.

Además, afirma en su recurso que, 1) las obras realizadas no son indispensables para la subsistencia de la cosa. Impugna las diferentes partidas reflejadas por el perito, refiriendo que se han realizado obras que no obedecían a deterioros previos, como alicatados en baño y cocina, impermeabilización del sótano, pulido y abrillantado, puertas, etc. 2) Combate el informe pericial del Sr. Mateo -perito judicial- refiriendo que las obras llevadas a cabo tienen ya una antigüedad de 18 años, y que el método correcto para el cálculo no es otro que valorar a la fecha de extinción de usufructo el inmueble con las obras en el estado de antigüedad que se encuentran, y que no se acredita el incremento del valor. Finalmente, 3) refiere que la hipotética cantidad que debiera abonar el nudo propietario se habría reintegrado ya con creces con el producto del bien, merced al derecho de retención, por la ocupación del mismo desde la extinción del usufructo que tuvo lugar en agosto de 2016.

Responderemos de forma global a las cuestiones alegadas.

La facultad conferida al usufructuario en el artículo 502 párrafo segundo del Código Civil, no se extiende a toda obra extraordinaria, tan sólo se refiere a las obras extraordinarias que fuesen indispensables para la subsistencia de la cosa; y, por otro lado, no se refiere, en rigor, a la devolución del importe invertido en la realización de las reparaciones extraordinarias, sino a la posibilidad de solicitar 'el aumento de valor que tuviese la finca por efecto de las mismas obras'.

La diligencia de posesión y lanzamiento de 15 de octubre de 1997 da cuenta del estado en que se encontraba la vivienda, en la que faltan puertas, marcos, radiadores, enchufes, interruptores, desperfectos en el techo....

También la diligencia notarial de 18 de noviembre de 1997 recoge el estado de la finca, que refleja que faltan los elementos básicos de cualquier vivienda, tales como puertas, ventanas, radiadores, de calefacción, cuadros eléctricos, interruptores, etc., y se aprecia que todos ellos han sido eliminados en un momento posterior a la construcción del inmueble.

Debemos tomar en consideración, para conocer el hipotético aumento de valor del objeto del usufructo, el presupuesto de obras aportado en su día por el demandado al expediente administrativo del Ayuntamiento de Zaragoza, folio 12 de dicha documental, en la que el demandado presupuestó las obras de reparación en la suma de 28.487,92 euros, que, precisamente, por haber sido presentado por el propio demandado, es un elemento objetivo para resolver las cuestiones planteadas.

Es evidente que muchos de los conceptos que integran dicho presupuesto (no todos) de las partidas de albañilería, electricidad, fontanería, calefacción, carpintería metálica, son reparaciones extraordinarias pues son necesarios para la habitabilidad del inmueble. No lo serían, por ejemplo, los conceptos de puertas de armarios empotrados, pintura, tapar agujeros de las paredes....

La doctrina (GARCÍA CANTERO), ante las reparaciones extraordinarias, considera que existe una facultad de opción entre exigir al nudo propietario la realización de tales reparaciones o ejecutarlas por sí mismo el usufructuario. Si el usufructuario -como es nuestro caso- opta por la ejecución por su cuenta de las obras, se produce una situación especial: son obras en cosa ajena que le benefician directa e inmediatamente, y que, si el disfrute es prolongado -como en nuestro caso, que llevan utilizándose unos 18 años incluyendo la retención llevada a cabo por el usufructuario-, pueden agotar su virtualidad antes de extinguirse el usufructo; en tal hipótesis nada deberá el nudo propietario pues ningún provecho ha experimentado por las reparaciones; pero si al restituir la cosa la productividad de las obras de reparación subsiste de alguna forma, tiene derecho a reclamar el aumento de valor que tuviese la finca por el efecto de las mismas obras. No es el importe de las obras,ni su valor actualizado, sino el aumento de valor que tenga su causa en las reparaciones efectuadas y abonadas por el usufructuario.

De la misma opinión es ROGEL VIDE, que considera que las reparaciones urgentes realizadas mucho antes de finalizar el usufructo, que redundan en beneficio de la cosa y aumento de valor de la misma durante un periodo de tiempo en que la misma es disfrutada tan solo por el usufructuario, van perdiendo paulatinamente su valor hasta el punto de que, al terminar el usufructo, no hay incremento de valor alguno y, del que hubo, no se benefició el propietario en modo alguno, por lo cual no parece justo que haya que pagar nada, siendo éste, por otra parte, el tenor del art. 502 del CC.

La parte demandante impugna el informe pericial judicial del Sr. Mateo -que se tomó en consideración en la sentencia recurrida-, alegando la actora que las obras llevadas a cabo tienen ya una antigüedad de 18 años, y que el método correcto para el cálculo no es otro que valorar a la fecha de extinción de usufructo el inmueble con las obras en el estado de antigüedad que se encuentran.

El motivo debe prosperar, sin duda alguna: el 'aumento de valor' no puede ser calculado en la forma que computa el perito judicial -y el perito del demandado-. No puede aceptarse la tesis de cálculo empleada por el perito judicial, por lo que explicaremos a continuación y, por consiguiente, no podemos tomar en consideración ni su informe, ni el informe del demandado, a la hora de calcular el aumento de valor de la finca.

Hemos dicho que no es el importe de las obras, ni su valor actualizado, sino el aumento de valor que tenga su causa en las reparaciones efectuadas y abonadas por el usufructuario. El perito judicial en su informe, parte de una premisa errónea, cual es considerar 'el valor del inmueble que hubiera tenido en el año 1997 ante un posible cliente que hubiese deseado comprar éste y el valor actual que considero'; por lo tanto, con unas plusvalías que no vienen al caso.

No se puede valorar con la hipótesis que sostiene el perito de 'se debe considerar que, en el caso, que no hubiese sido objeto de las reparaciones necesarias para la subsanación de los daños, en la actualidad hubiese sido prácticamente el valor del suelo, ya que la ruina del edificio hubiese sido prácticamente total, pues han pasado veintidós años desde que el bien lo recibe el usufructuario hasta la fecha'. Se debe valorar el bien tal como lo recibió el usufructuario, como si fuera entregado en la actualidad tal y como estaba en 1997; y no, afirmando que, ahora, estaría en ruinas; hay evaluarlo tal y como estaba, pero con valores actuales; y no con valores de 1997; insistimos, además, que debe dejarse absolutamente de lado la consideración que efectúa el perito de que el bien hubiera sido objeto de abandono. Al usufructuario no se le entregaron ruinas.

Luego, aparte, el propio precepto insiste en que el usufructuario tiene derecho a exigir 'el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las obras'. Es decir, que no se tiene derecho 'al precio' de las obras. El perito está fundamentando su pericial en el valor actualizado de las obras, lo que no es de recibo.

En nuestro caso, para efectuar el peritaje, el perito, con su dictamen, toma como punto de partida erróneamente la premisa de la valoración de las obras para efectuar su peritación -cuando no es el importe de las obras el que debe considerarse-; y sumando, además, plusvalías que no corresponden al usufructuario, sino al propietario. Además, introduce partidas que no son obras extraordinarias (alicatado de baños y cocinas, impermeabilización y solera de hormigón que no nos consta que fuera necesario, pulido y abrillantado, puertas de armario, repasos y pintado, placa y horno...), y partidas de gastos generales y beneficio industrial que, al no aportar el demandado factura alguna, tampoco sabemos si fue desembolsado. Pero, además, contempla intereses legales de la cantidad, realizando un valor actualizado de las obras, evaluando en la nada desdeñable suma de 78.621,05 euros una reforma del año 2003 -que fue presupuestada por el propio demandado, no lo olvidemos, en la suma de 28.487,92 euros-, sin tener en cuenta la obsolescencia de una reforma que en la actualidad tiene 18 años. Para luego, sobre esta cantidad, considerar como parámetros para calcular el aumento de valor, el precio de la finca en el año 1997, comparándolo con el actual, lo que supone un dislate mayúsculo.

Para calcular el aumento de valor, repetimos, hay que considerar el inmueble como si estuviera en la actualidad exactamente igual a como le fuera entregado al usufructuario en 1997 (y no afirmando que estaría en ruina, porque no se le entregaron ruinas al usufructuario); y cómo está ahora, con una reforma que tiene nada menos que 18 años de antigüedad. Es contrario al más elemental sentido común que, con esos parámetros, en una vivienda de unos 120 metros cuadrados, con una reforma -estándar, según el presupuesto del propio usufructuario cesionario- efectuada en el año 2002 con un presupuesto de 28.487,92 euros, y con la obsolescencia correspondiente, el aumento de valor de la finca sea de 102.185,35 euros que valora el perito.

Es un despropósito.

Como dice DIEZ PICAZO, el aumento de valor 'no debe estimarse mediante la diferencia entre el valor de la cosa que tenía cuando llegó a manos del restituyente y el que tenía cuando pasa al poseedor legítimo, sino a través de la diferencia entre el valor que la cosa tendría sin la mejora y lo que tiene con ella en el momento de la restitución'.

Es decir, que el perito tenía que haber traspasado la fotografía (permítasenos la expresión) de la finca en el estado que se encontraba en 1997 al momento actual; y compararla con la fotografía presente, que tiene una reforma estandarizada del año 2002 con la consiguiente amortización, obsolescencia y depreciación. El sentido común nos indica que, con dichos parámetros o premisas, no existe, ni por asomo, un incremento de valor del inmueble de 102.185,35 euros en una vivienda de unos 120 metros cuadrados con una reforma que fue hecha en el año 2002 con un presupuesto de 28.487,92 euros.

Imaginemos la hipótesis por pasiva: piénsese en que, a la vivienda, que estuviera en la actualidad como le fue entregada al usufructuario en 1997, se le inyectara una reforma de 102.185,35 euros. No hace falta ser arquitecto técnico para afirmar que resultaría una vivienda plenamente actualizada, con materiales nuevos y de una calidad media alta, y no con materiales del año 2002, y su obsolescencia.

Por todo ello debe desdeñarse plenamente el informe pericial judicial, y con mayor razón el informe pericial del demandado, que sigue los mismos planteamientos, incluyendo además unas plusvalías que no vienen al caso, calculando un aumento de valor de la vivienda en la disparatada suma de 140.000 euros.



CUARTO .- Para valorar el aumento de valor consideramos más adecuado -con matices- el informe presentado por la parte actora. Dicho perito parte que, en esencia, las obras llevadas a cabo han consistido en la colocación de puertas, ventanas, sanitarios, colocación de cuadro eléctrico, interruptores, suministro de elementos y armarios de cocina, caldera de calefacción y radiadores. Aunque dicho perito manifiesta que prácticamente ninguna de las obras, instalaciones y suministros ejecutados tiene consideración de subsistencia del inmueble, convenimos que muchas de ellas, como también afirma el propio perito, son necesarias para la habitabilidad del mismo.

El perito Sr. Isidro efectúa un informe pormenorizado sobre la base del propio informe del demandado, incluyendo partidas que no corresponden a la subsistencia del inmueble, pero sí a su habitabilidad o incluso comodidad (véase por ejemplo que incluye la valoración del equipamiento de cocina), valorando todas las partidas en la suma de 29.397,01 euros a año 2018, a nuevo, considerando que su valor en octubre de 2002 era de 19.431,42 euros. Cantidades que, como observamos, se aproximan al presupuesto que elaboró el propio demandado. El perito aprecia, además, la depreciación de cada una de las partidas. Concluye que no existe un mercado amplio ni demanda consolidada en este tipo de edificaciones en situación de fuera de ordenación, incertidumbre existente o en la permisividad o no de la existencia de este tipo de construcciones por parte del Ayuntamiento, o por lo menos de difícil encaje en el planteamiento urbanístico, lo que hace ser muy cauteloso y prudente a la hora de establecer el valor que de unas determinadas obras puedan añadir a un inmueble de dudosa legalidad urbanística, del que no se puede asegurar su consolidación a futuro. El perito admite que las obras objeto de análisis sí que facilitarían una mejor venta del inmueble con ellas que sin ellas, estimando que han podido suponer un incremento de valor del inmueble en 5.500 euros.

Independientemente del posible acierto o no de la cifra en que considera el perito el incremento de valor del inmueble, su técnica de valoración es la que más se ajusta con el precepto del Código Civil y la doctrina que hemos referido, puesto que las otras periciales se han basado en el coste de las obras y plusvalías, siendo un método incorrecto; mientras que el perito Sr. Isidro ha considerado el método de valoración del inmueble y si las obras realizadas supondrían un aumento de su valor en venta.

Por consiguiente, vamos a tomar en consideración las conclusiones de su informe, para analizar el último motivo de recurso.



QUINTO .- El último motivo de la impugnación formulada por la parte demandante se refiere a que la hipotética cantidad que debiera abonar el nudo propietario se habría consumido por el derecho de retención, con la ocupación del mismo desde la extinción del usufructo que tuvo lugar en agosto de 2016, hasta la actualidad.

El motivo debe ser acogido: siguiendo a GARCIA CANTERO, el último párrafo del artículo 502 CC regula una situación final originada por las reparaciones extraordinarias indispensables para la subsistencia de la cosa que han sido sufragadas por el usufructuario; se supone que, al extinguirse el disfrute, subsiste algún incremento de valor que debe serle reembolsado al usufructuario. En garantía del crédito por tal concepto, la ley le otorga un particular derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos. La STS 19/11/58 considera que la reintegración de los desembolsos puede suceder con los productos de la cosa. Hay que tener en cuenta que la nuda propiedad se consolidó en propiedad ipso iure desde el momento del fallecimiento del usufructuario cedente. Como refiere LACRUZ, el usufructuario puede compensar los gastos con los frutos que percibe merced a la retención.

Es decir, el derecho de retención no puede suponer, en nuestro caso, la retención de la finca sine die sin tener en cuenta que el usufructuario -el demandado- está percibiendo unos frutos -el disfrute de la finca- que ya no le corresponden por haber cesado el usufructo. Por lo tanto, resulta procedente compensar el disfrute de la finca con el hipotético crédito correspondiente al aumento de valor. Teniendo en cuenta que el usufructuario cedente falleció el 6 de agosto de 2016, desde tal fecha hasta la actualidad, el demandado está haciendo suyos unos frutos (disfrute de la finca) que ya no le corresponden, disfrute que el perito de la actora valoró en torno al precio de arrendamiento entorno a los 750 euros mensuales. Es decir, cinco meses en 2016; más treinta y seis meses correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019; y computándose ya seis meses en el presente año 2020. Ello hace un total de 47 meses a un precio de 750 euros, igual a 35.250 euros, con lo que el hipotético aumento de valor estaría ya compensado.

Por lo tanto, el posible aumento de valor de la finca ya ha sido consumido por los demandados merced a la retención realizada.



SEXTO .- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por don Juan Francisco y DOÑA María Consuelo , sin que se haga expresa imposición de las costas de su recurso, habida cuenta de las dudas en cuanto a la cuestión jurídica debatida por motivo de su recurso de apelación, artículos 394 y 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y debemos estimar la impugnación formulada por DON Adriano y DOÑA Adriana , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación, artículo 398 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Por lo tanto, debe dictarse sentencia en esta alzada acogiendo la petición de la demanda, declarando la extinción de cualquier derecho de los demandados a seguir ocupando el inmueble propiedad de los actores, descrito en el hecho primero de la demanda, y, en consecuencia, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, restituyendo a los actores la posesión de la finca con las construcciones que hay en ella, firme que sea esta resolución.

Dada la estimación de la pretensión, los demandados deberán indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación de restituir la posesión de la finca, una vez que sea firme la presente resolución, hasta la fecha en que produzca la efectiva entrega de la posesión, sobre la base de la renta de 750 euros mensuales.

Correlativamente, se desestima la reconvención formulada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, ni de la demanda, ni de la reconvención, habida cuenta de las dudas que podían suscitar los dispares informes periciales, artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco y DOÑA María Consuelo , representados por la Procuradora Sra. Ena Pérez; y estimando la impugnación formulada por DON Adriano y DOÑA Adriana ; contra la Sentencia 241/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Zaragoza el 4 de noviembre de 2019 en el Procedimiento Ordinario 1006/2018, revocamos parcialmente la expresada resolución.

Estimamos la demanda formulada por DON Adriano y DOÑA Adriana , declarando la extinción de cualquier derecho de los demandados a seguir ocupando el inmueble propiedad de los actores, descrito en el hecho primero de la demanda, y, en consecuencia, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, restituyendo a los actores la posesión de la finca con las construcciones que hay en ella, firme que sea esta resolución.

Los demandados deberán indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación de restituir la posesión de la finca, una vez que sea firme la presente resolución, hasta la fecha en que produzca la efectiva entrega de la posesión, sobre la base de la renta de 750 euros mensuales.

Se condena a los demandados a indemnizar a la actora la suma de 3.550 euros valorados en la sentencia de primera instancia por la obra de reposición al estado original.

Se desestima la reconvención formulada de contrario.

No se hace expresa imposición de las costas de la demanda ni de la reconvención.

No se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

Procédase a devolver a DON Adriano y DOÑA Adriana el depósito constituido para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito constituido por DON Juan Francisco y DOÑA María Consuelo para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.