Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1115 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 314 de 2018
SENTENCIA NÚM. 181 de 2021
Iltmo. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día seis de mayo de dos mil diecinueve por el Sr.Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 314 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Cajamar Caja Rural, S.C.C, representada por la Procuradora Dª. M.ª Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Pablo Borja Valverde Montañes, y como apelados, D. Ruperto y Dª Rosana, representadospor el Procurador D. Antonio José Garcia Arancon y
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defendidospor la Letrada Dª. Laura Quesada Llorach.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Arancón, en nombre y representación de D. Ruperto y DOÑA Rosana, frente a CAJAMAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y,
en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación QUINTA, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasación, salvo los relativos al pago de seguros y de conservación de la finca ni los relativos al pago del Impuesto de AJD; contenida en la escritura de fecha 19 de abril de
2.6 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
Condeno a CAJAMAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 538,14euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
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2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19 de abril de 2.006 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación CUARTA, apartado 1, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19 de abril de
2.6 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.450,00euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la
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estipulación CUARTA, apartado 3, relativo a la imposición de reclamación por posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19 de abril de 2.006 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
5.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación CUARTA, apartado 2, relativo a la imposición del cobro del 1% sobre el capital cancelado en caso de reembolso anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19 de abril de 2.006 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
6.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación CUARTA, apartado 4, relativo a la imposición del cobro del 1% sobre el capital pendiente en caso de modificación o novación de las condiciones del préstamo, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 19 de abril de
2.006 de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. Rafael Rivas Andrés, bajo su protocolo nº 765.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
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Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Cajamar Caja Rural, S.C.C, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución por la que estimando el recurso, deje sin efecto la Sentencia impugnada y acuerde desestimar la nulidad de la comisión de apertura (y la consiguiente restitución), así como la nulidad de las comisiones de amortización anticipada y novación/modificación, sin imposición de costas ni de la instancia ni de la apelación a ninguna de las partes, vistas la estimación parcial y las serias dudas de Derecho concurrentes.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte resolución que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirme la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas de esta alzada a la demandada-recurrente.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de octubre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de enero de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de marzo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Ruperto y Doña Rosana formularon demanda frente a Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja S. Coop. De Crédito, hoy Cajamar Caja Rural S.C.C.,en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la cláusula de comisiones, entre las que se incluyen la de apertura, la de amortización o reembolso anticipado, la de reclamación de posiciones deudoras y la de novación o modificación de las condiciones del contrato. También pedía que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios hipotecantes y finalmente de la que establece los intereses de demora.
La representación de Cajamar Caja Rural S.C.C. se ha personado en el procedimiento y ha interesado con carácter principal que se desestime la demanda y se impongan las costas de la instancia a la parte actora.
La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de la totalidad de cláusulas que se interesaban en la demanda. Ha condenado a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 538,14 € como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Y ha condenado también a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 1.450 €, importe abonado como pago de la comisión de apertura. Finalmente ha impuesto expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de Cajamar Caja Rural S.C.C.
Se opone en primer lugar a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que fija la comisión de apertura, citando para ello el contenido de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 44 de 23 de enero de 2019 de forma que concluye que no procede declarar esa nulidad. En segundo lugar muestra también su oposición a que se declare la nulidad por abusiva de la comisión por amortización anticipada, otorgamiento de carta de pago y por la comisión de novación/modificación o subrogación de acreedor, citando como infringido el artículo 1.168 del Código Civil, en cuanto a los gastos extrajudiciales del pago a cargo del deudor. Finalmente en relación a las costas de la instancia considera que tampoco procede su imposición a esa parte por entender que ha habido una estimación
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parcial de la demanda y por la concurrencia de serias dudas de derecho.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
Se recurre por la entidad demandada los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 1.450 €.
En laescritura de préstamo hipotecario de 19 de abril de 2006 que las partes suscribieron se estableció una cláusula cuarta referida a las comisiones, la primera de las cuales se refiere a la comisión de apertura disponiendo en su apartado 1) que'El préstamo concedido devengará por una sola vez y sobre su total importe, en favor de RURALCAJA, la comisión de apertura del 1 %, mínimo 60 €'
No es objeto de controversia que el importe abonado por la comisión de apertura fue de 1.450 €.
En la Sentencia de esta Salade 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
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'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
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Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
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En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la
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facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de
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la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto
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de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
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Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.450 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No puede entenderse como tal la oferta vinculante que se ha acompañado a la contestación a la demanda, en la que se establece entre otras muchas condiciones la de fijar en un 1% la comisión de apertura, lo que no supone por sí solo que se haya informado debidamente a los demandantes de su contenido y objeto, siendo que además no consta la entrega de folleto alguno previo a la contratación, por lo que no puede estimarse que esta información se haya facilitado en los términos expuestos.
De esta forma no puede concluirse que sehabía comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Se rechaza en consecuencia el motivo del recurso.
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TERCERO.-Comisión por amortización o reembolso anticipado.
En el apartado segundo de esa cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario se dispone también que ' En el supuesto de reembolso o amortización anticipada total se devengará, a cargo de la parte prestataria y en favor de RURALCAJA, una comisión del uno por ciento, la que se aplicará sobre el capital cancelado o reintegrado con anterioridad al vencimiento inicialmente pactado'.
Esta cláusula como decimos también ha sido declarada nula por abusiva en la Sentencia de instancia por no haberse aportado prueba alguna que acredite que esa comisión responda a unos concretos servicios o gastos, consistiendo en la aplicación de un porcentaje sobre el capital que corresponda del préstamo, sin mencionar siquiera o hacer referencia a la existencia de los costes de servicios o gastos que se supone que son retribuidos mediante la comisión.
No compartimos estos argumentos.
En la Sentencia de esta Sala núm. 160 de 8 de abril de 2019 no hemos apreciado la abusividad de la comisión por amortización del préstamo, cuyo contenido era similar al del caso enjuiciado.
Recordamos para ello el contenido de la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 905, de 11 de diciembre de 2018, cuando al examinar la comisión de amortización del préstamo concluye que se ajusta a la normativa bancaria y es por tanto válida. Se refiere para ello a que la Circular del Banco de España 8/1990, modificada por la Circular 5/1994, es aplicable al contrato firmado en 2007, lo que también aquí sucede donde el contrato es del año 2006. Y añade que ha de tenerse en cuenta que esta normativa establece el principio de libertad en la fijación de comisiones, siempre que responda a servicios realizados de modo efectivo. Y respecto de la comisión de cancelación anticipada, la modificación de 1994 advertía que: ' En los préstamos hipotecarios a interés variable que puedan ser objeto de subrogación o novación en los términos previstos por la Ley 2/1994, la comisión por cancelación anticipada se ajustará a lo dispuesto en el artículo 3 y en la Disposición adicional primera de dicha Ley, no pudiendo figurar en las tarifas comisiones superiores al 1 por 100'.
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Y como en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa la comisión por amortización anticipada total o parcial, prevista en la cláusula financiera 2ª, se ajusta a dicho criterio, pues es de un 1% sobre el importe amortizado, es válida'.
Criterio que también cabe aplicar al caso enjuiciado en el que igualmente la comisión por amortización total del préstamo es del 1%.
También ha admitido la validez de estas cláusulas la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid 547 de 13 de noviembre de 2020 en la que se destaca que la cláusula se ajusta al límite legalmente impuesto y que ha sido debidamente expresada en el contrato.
Finalmente diremos que en la actualidad el artículo 23 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario también prevé que pueda establecerse una comisión por reembolso anticipado en los supuestos establecidos en la misma.
Se estima en esta cuestión el motivo del recurso y se deja sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la comisión por amortización anticipada.
CUARTO.- Comisión por modificación de condiciones del préstamo.
La cláusula financiera cuarta en su apartado cuarto 2 establece que ' RURALCAJA percibirá en todos los supuestos de modificación de las condiciones, incluso de aquellas que no constituyan novación, una comisión del 1% sobre el capital entonces pendiente de devolución'.
En la Sentencia de esta Sala núm. 160 de 8 de abril de 2019, hemos establecido que nuestro criterio era que estas comisiones carecen de sustento legal y que procedía mantener en consecuencia su declaración de nulidad por abusivas, por su total indeterminación, pues no gradúa, modula o especifica qué tipos o clases de modificación -que pueden ser muy variadas- podrían dar lugar a la comisión como, por ejemplo, sucede con la amortización
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anticipada, que da lugar a la modificación del contrato.
También nos hemos referido a estas cláusulas en la Sentencia de esta Sala núm. 436 de 7 de julio de 2020, donde hemos confirmado la declaración de nulidad acordada por la Sentencia recurrida.
Reiteramos que carece de sustento legal alguno y adolece de una total indeterminación. Debe existir'una mínima acreditación de que los servicios prestados hayan supuesto un gasto efectivo a la entidad y que es exclusivamente ese gasto el que ha resultado repercutido a través de las comisiones',según dijimos en nuestraSentencia de 4 de diciembre de 2019, circunstancia que no concurre en elsupuesto enjuiciado ya que, al margen de que ninguna prueba consta en autos al respecto, la cláusula determina el pago de una determinada cantidad cuando se produzca la modificación,sin mencionar ni hacer referencia al concreto coste de los servicios que se supone que son retribuidos mediante la citada comisión.
Se desestima por tanto el motivo del recurso y se mantiene la declaración de nulidad por abusiva de la mencionada cláusula.
QUINTO.-Costas de la instancia.
En el último de los motivos del recurso se opone el recurrente a que se hayan impuesto a esa parte las costas de la instancia, en primer lugar por considerar que la estimación de la demanda ha sido en todo caso parcial, y además por concurrir dudas de derecho, nada de lo que podemos apreciar.
En cuanto a las cantidades objeto de condena, comparando el suplico de la demanda y el contenido de la Sentencia de instancia, sólo se ha reducido la solicitada como devolución de las indebidamente abonadas por los prestatarios por los gastos, de los que se pedían en la demanda con carácter principal 3.578,85 €, y subsidiariamente 1.002,55 €, mientras que en la Sentencia de instancia se han rebajado a 538,14 €.
En esta cuestión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido que ' En este
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caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones obliga a modificar el criterio seguido con anterioridad por esta Sala, en el que teníamos en cuenta si el importe concedido excedía o no del 15 % de lo solicitado, debiendo valorar si se han estimado la totalidad de las pretensiones de la demanda sin que pueda ser argumento bastante para dejar sin efecto dicha imposición una reducción en las cantidades solicitadas como devolución de los gastos abonados.
Tras la estimación de uno de los motivos del recurso hemos dejado sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión por amortización o reembolso anticipado, no obstante consideramos que habiéndose estimado la declaración de nulidad del resto de cláusulas, tres de comisiones, la de gastos y la de intereses de demora, la estimación de la demanda ha sido sustancial y procede por ello mantener en los términos expuestos la imposición de costas de la instancia a la parte demandada.
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Seguimos para ello un criterio similar al expuesto en nuestra Sentencia núm. 105 de 17 de febrero de 2021, cuando nos hemos referido a que en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas, al que aluden, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020. Por el contrario, entender que, en tales casos, la demanda ha sido estimada sustancialmente -como de hecho ocurre- consigue tanto evitar tal efecto disuasorio como alcanzar la plena indemnidad del consumidor, a la que también alude la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020.
Tampoco podemos apreciar en esta cuestión la concurrencia de dudas de derecho, siguiendo para ello el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472 de 17 de septiembre de 2020, que ha establecido que ' Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.
Añade dicha Sentencia que'En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
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7.-Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts.
6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.
Se rechaza en consecuencia y por ello el motivo del recurso y se estima en parte el recurso de apelación en los términos expuestos.
SEXTO.- Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al ser parcial la estimación del recurso de apelación.
Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cajamar Caja Rural, S.C.C, contra la Sentencia dictada por el Sr.Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 314 de 2018, revocamos la resolución recurrida en cuanto dejamos sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión por amortización anticipada.
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Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.
No se efectúa expresa imposición de costas de la alzada
Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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