Sentencia CIVIL Nº 181/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 520/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00181/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2015 0005153

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2015

Recurrente: Basilio

Procurador: SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ

Abogado: GONZALO GARCIA DE BLANES SEBASTIAN

Recurrido: Clara, Bienvenido , Bruno

Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO, JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: PEDRO FERRANDIZ SUAREZ, AGUSTIN SANCHEZ ORTIZ , LAURA ARADILLA MARIN

SENTENCIA NÚM.181/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 520/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 494/2015

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a cuatro de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 494/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 520/2021, en el que aparecen, como parte apelante, don Basilio, que ha comparecido representado en esta alzada por la Procuradora doña Soledad Cabañas Álvarez y asistido por el Letrado don Gonzalo García de Blanes Sebastián, y como partes apeladas, doña Clara, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Guadalupe Cándida Riesco Collado y asistida por el Letrado don Pedro Ferrándiz Suárez, don Bienvenido, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Jose Luis Riesco Martínez y asistido por el Letrado don Agustín Sánchez Ortiz, y don Bruno, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Juan Luis García Luengo y asistido por la Letrada doña Laura Aradilla Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 494/2015, se dictó sentencia el día 17 de diciembre de 2019, cuyo FALLO es:

' Que desestimando la demanda formulada por D. Bruno y D. Basilio contra D. Bienvenido y Dª Clara, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas se imponen a los actores.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Basilio, recurso en el que se solicitó la admisión y práctica en esta alzada de prueba documental y la celebración de vista.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada respecto de aquellos pronunciamientos que le fueran desfavorables, traslado evacuado por las representaciones procesales de doña Clara, don Bienvenido y don Bruno, oponiéndose todos ellos al recurso interpuesto de contrario, y solicitando los dos últimos la admisión en esta alzada de prueba documental y la celebración de vista, y asimismo, la representación procesal de don Bruno la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 30 de diciembre de 2021, formándose el rollo de Sala y turnándose la ponencia, y una vez personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba solicitada y celebración de vista en esta alzada, dictándose en fecha 3 de febrero de 2022 auto, cuya Parte Dispositiva es:

'SE INADMITE la PRUEBA DOCUMENTAL solicitada y/o aportada en esta alzada por la Procuradora doña Soledad Cabañas Álvarez, en nombre y representación de don Basilio, por el Procurador don Jose Luis Riesco Martínez, en nombre y representación de don Bienvenido, y por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de don Bruno, procediéndose a su devolución, no debiendo constar en el expediente digital, y no será tenida en cuenta esta documental inadmitida escaneada en los correspondientes escritos.

NO SE ACUERDA la CELEBRACIÓN de VISTA en esta segunda instancia solicitada por los Procuradores anteriores y en las representaciones dichas.

NO SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de los presentes autos POR PREJUDICIALIDAD CIVIL.'

QUINTO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Basilio interpuso recurso de reposición solicitando la admisión de la documental propuesta por dicha parte y su práctica en esta segunda instancia, y conferido el correspondiente traslado al resto de partes personadas, fue impugnado por las representaciones procesales de don Bienvenido y doña Clara, y se adhirió la representación procesal de don Bruno.

Además, esta última, al evacuar este traslado, alegó, como hecho nuevo, el dictado de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020 que aportó y cuya admisión solicitó en esta alzada, escrito del que se dio el oportuno traslado al resto de partes personadas, quienes lo evacuaron en los términos que constan en los escritos presentados, pasando a la Sala para resolver, dictándose en fecha 28 de marzo de 2022 auto, cuya Parte Dispositiva es:

'SE ESTIMA el RECURSO de SÚPLICA interpuesto por la Procuradora doña Soledad Cabañas Álvarez, en nombre y representación de don Basilio, contra el auto de fecha 3 de febrero de 2022 dictado en el presente Rollo de Apelación, y, en consecuencia, se admite la documental consistente en la demanda iniciadora de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida .

SE ADMITE la PRUEBA DOCUMENTAL aportada en esta alzada por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de don Bruno, consistente en la sentencia dictada en la instancia en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida .'

SEXTO.-Una vez firme esta resolución, se señaló para deliberación, votación y fallo sobre el fondo del recurso, pasando tras la misma los autos a la Ponente para dictar la oportuna resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor don Basilio se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por él, junto con don Bruno, contra don Bienvenido y doña Clara, invocando, como motivos, los que enuncia, literalmente, así:

1.Falta de congruencia entre la sentencia y los hechos que resultaron controvertidos. La válida constitución y participación en la comunidad de bienes existente entre nuestro representado y los demandados sobre las fincas ' DIRECCION000 y DIRECCION001' no fue un hecho controvertido. Capitalización del usufructo ex artículo 839 y 840 del Código Civil. Infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo vulnerado la sentencia recurrida el principio de congruencia (extra petita) y de justicia rogada.

2.Errónea valoración de la prueba practicada consistente en los documentos núms. 2 y 3 de la demanda y núm. 1 de la contestación a la demanda, como consecuencia de la alteración de la causa de pedir por incongruencia extra petita, conclusiones contrarias a la racionalidad que conculca los más elementales criterios de la lógica y sana crítica. Infracción de lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 218.1 y 2 del mismo cuerpo legal. Error de hecho y de derecho artículo 1218 del Código Civil.

3.Falta de congruencia entre la sentencia y el petitum de la demanda (incongruencia infra petita). Infracción del artículo 218.1 y 2 y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. De las acciones ejercitadas en la demanda. De la omisión de la valoración de la prueba practicada vinculada a las peticiones de las partes consistente en la prueba documental aportada y admitida en el acto de la audiencia previa relativa al expediente de conciliación núm. 30/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida instado por los codemandados, la declaración testifical de doña Ascension y el propio interrogatorio de la demandada doña Clara. Conclusiones contrarias a la racionalidad que conculca los más elementales criterios de la lógica y sana crítica. Infracción de lo dispuesto en el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 218.1 y 2 del mismo cuerpo legal, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los actos propios de los codemandados, artículo 7 del Código Civil.

4.De la prueba admitida y no practicada en la instancia. Oficio a la Agencia Tributaria a fin de adverar los ingresos obtenidos por el codemandado don Bienvenido con motivo y origen en la actividad agrícola ganadera de la comunidad de bienes acreditativo de que los mismos no eran percibidos por la codemandada como presunta usufructuaria. Relevancia para el fondo del asunto. Necesariedad de su práctica ex artículo 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Indefensión artículo 24 de la Constitución Española.

5.Nuevos hechos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia con relevancia para la resolución del presente recurso. Demanda interpuesta por los codemandados solicitando como propietarios en proindiviso la división de las fincas que integran la comunidad de bienes ' DIRECCION000 y DIRECCION001' conforme a la escritura de partición de 30 de diciembre de 2002 en la que se capitaliza el usufructo. Imposibilidad de ser usufructuaria y simultáneamente propietaria del 19% de las fincas, ex artículo 460.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6.Infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Indebida imposición de costas procesales a esta parte.

En su suplicose solicita por el apelante:

'A) En estimación de los motivos manifestados y expuestos en el presente recurso (Motivos I y/o II, y/o III) en cuanto a los pronunciamientos referidos, revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, acoja las pretensiones que esta parte formuló en su demanda, con expresa condena en costas en la primera instancia y en esta alzada en caso se formule oposición de contrario al presente recurso.

B) Conjunta y alternativamente al anterior, en estimación de los motivos manifestados y expuestos en el presente recurso (Motivos IV y/o V), en un caso, acordando lo procedente para su práctica por tratarse de una prueba admitida y no practicada en la instancia conforme a lo dispuesto en el Artículo 460.2.2º de la LEC y en otro caso, admitiendo la prueba documental propuesta y acordando lo procedente para su práctica conforme a lo dispuesto en el Artículo 460.2.3º de la LEC , señalando día para la vista en que deban tener lugar, y tras ello, revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, acoja las pretensiones que esta parte formuló en su demanda, con expresa condena en costas en la primera instancia y en esta alzada en caso se formule oposición de contrario al presente recurso.

C) Para el supuesto sean desestimados los motivos anteriores, y el presente recurso, se estime el VI Motivo, a fin no se haga especial pronunciamiento sobre las costas en esta alzada y se revoque el pronunciamiento (F.D. Cuarto) relativo a la condena en costas en primera instancia, por apreciarse serias dudas de hecho y/o derecho, por los argumentos referenciados.'

A la estimación de este recurso se opusieron el otro actor, don Bruno, y los demandados, don Bienvenido y doña Clara.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso,entendemos que procede realizar las siguientes consideraciones:

1.No es necesario ya pronunciarnos sobre el motivo núm. 4del recurso enunciado como ' De la prueba admitida y no practicada en la instancia. Oficio a la Agencia Tributaria a fin de adverar los ingresos obtenidos por el codemandado don Bienvenido con motivo y origen en la actividad agrícola ganadera de la comunidad de bienes acreditativo de que los mismos no eran percibidos por la codemandada como presunta usufructuaria. Relevancia para el fondo del asunto. Necesariedad de su práctica ex artículo 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indefensión artículo 24 de la Constitución Española .'

Ya lo hicimos en nuestro auto de fecha 3 de febrero de 2022 dictado en el presente rollo de apelación, donde dijimos:

'TERCERO.- No se va a admitir en esta alzada ninguna de las pruebas propuestaspor las siguientes razones:

1. Las propuestas por el apelante don Basilio:

1ª La consistente en que se libre oficio a la Agencia Tributaria a fin de que se informe de los ingresos obtenidos por el codemandado don Bienvenido por la actividad agrícola o ganadera de la comunidad de bienes constituida por los tres hermanos y su madre en los últimos 13 años:

Si bien es cierto que fue una prueba admitida y que se ha practicado, pero no en los términos exactos en los que fue solicitada y admitida, y no siendo ello por causa imputable al apelante, inicialmente su admisión encontraría encaje en el artículo 460.2.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 435.1 del mismo texto legal, 'Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:..... 2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.'

Ahora bien, afirmándose que dicha parte solicitó su práctica, como diligencia final, en su escrito de conclusiones finales, petición denegada por la juzgadora de instancia, no podemos compartir esta alegación, pues leído ese escrito de conclusiones finales presentado por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de don Basilio, obrante a los folios 1161 y ss. de las actuaciones, no cabe sino afirmar que el hoy apelante no realizó tal petición de la práctica de esa prueba como diligencia final, quien realizó dicha petición fue su hermano don Bruno, también demandado y representado por el mismo Procurador, si bien con distinta dirección letrada, como se comprueba de la lectura de su escrito de conclusiones finales obrante a los folios 1167 y ss. de las actuaciones, y en concreto, en su 'Otrosídigo'.

Es más, denegada esta petición por providencia de fecha 14 de febrero de 2019, esta resolución no fue recurrida por ninguno de los codemandados, deviniendo firme.

Y no olvidemos que don Bruno ni interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, ni impugna la misma, ni solicita la práctica de esta prueba en esta alzada.'

Recordemos que el pronunciamiento respecto a la inadmisión de esta prueba documental devino firme, pues si bien es cierto que el apelante recurrió en reposición el auto de fecha 3 de febrero de 2022, no impugnó en el referido recurso de reposición el pronunciamiento de esta resolución al respecto, y por ello, en nuestro auto de fecha 28 de marzo de 2022, resolutorio de ese recurso de reposición, dijimos:

'Vaya por delante, dados los términos en los que se formula el escrito de recurso de reposición, que no obstante haberse denegado en la resolución recurrida la admisión y práctica en esta alzada tanto de la prueba documental que se decía aportada con el escrito de recurso de apelación como la interesada consistente en que se librara oficio a la Agencia Tributaria a fin de que informara de los ingresos obtenidos por el codemandado don Bienvenido por la actividad agrícola o ganadera de la comunidad de bienes constituida por los tres hermanos y su madre en los últimos 13 años, así como la denegación de celebración de vista, discutiéndose en el recurso solo la inadmisión de la documental que se decía aportada con el escrito de recurso de apelación, deviniendo firmes los otros dos pronunciamientos denegatorios de las peticiones del apelante, la presente resolución ha de limitarse a si procede la admisión en esta alzada de la documental que se decía aportada con el escrito de recurso de apelación.'

2. En cuanto al motivo 5ºenunciado como ' Nuevos hechos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia con relevancia para la resolución del presente recurso. Demanda interpuesta por los codemandados solicitando como propietarios en proindiviso la división de las fincas que integran la comunidad de bienes ' DIRECCION000 y DIRECCION001' conforme a la escritura de partición de 30 de diciembre de 2002 en la que se capitaliza el usufructo. Imposibilidad de ser usufructuaria y simultáneamente propietaria del 19% de las fincas, ex artículo 460.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .',hemos de indicar que:

Ciertamente, en nuestro auto de fecha 3 de febrero de 2022 acordamos inadmitir la documental acompañada al escrito de recurso de apelación,consistente en copia de la demanda presentada por los demandados en el presente procedimiento y que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, solicitando, como propietarios en proindiviso, la extinción del condominio existente respecto de las fincas que integran la comunidad de bienes ' DIRECCION000 y DIRECCION001', afirmando entonces:

'Si bien esta petición podría tener cabida inicialmente en el artículo 460.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad......', no estimamos necesaria la admisión y práctica de esta prueba a los efectos de resolver el presente recurso.

Una vez leída referida demanda, -por cierto, por la aportación por el codemandado don Bruno con su escrito de impugnación del recurso, pues no obra en la causa aportada con el escrito de recurso de apelación ni en soporte papel ni en soporte digital, si bien, no hemos requerido para la subsanación de este defecto, por razón de economía procesal, al contar ya con una copia en este procedimiento-, sin entrar en más consideraciones para evitar prejuzgar la resolución del fondo del presente recurso, así como la resolución de ese segundo procedimiento civil, no la estimamos necesaria en esta alzada pues en la misma se dice 'Todas las partes, previamente al otorgamiento de la escritura de herencia en la forma realizada y detallada con anterioridad, en modo distinto a las disposiciones testamentarias en su testamento por Don Fabio, por razones estrictas de orden fiscal y tras recibir el asesoramiento profesional adecuado, convinieron libremente que, de forma privada y familiar, Doña Clara, como era el deseo de su fallecido esposo, percibiera y gestionara todos los beneficios obtenidos por las fincas rústicas que formaban la comunidad de bienes. Asumiendo también, como es lógico, la Sra. Clara todos los gastos, impuestos y tributos que se generaran; y en especial el sostenimiento de la familia, en tanto todos sus hijos aún no estaban emancipados.', es decir, lo mismo que se sostiene en el escrito de contestación a la demanda del presente procedimiento.'

Ahora bien, en nuestro auto de fecha 28 de marzo de 2022, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el apelante contra aquel auto, modificamos esta decisión de inadmisión y acordamos admitir esa documental, argumentando nuestro cambio de criterio así:

'......por la sencilla razón que en el referido procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida ha recaído sentencia estimatoria de esa demanda, y ya adelantamos, como razonaremos en el fundamento jurídico siguiente, aportada una copia de la misma y solicitada la admisión de ésta como documental en esta alzada vamos a estimar dicha petición.

Eso sí, no vamos a entrar ahora en el resto de las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, como tampoco sobre el valor probatorio de dicha documental, para evitar prejuzgar el fondo del recurso de apelación.'

Y argumentábamos nuestra decisión de admitir esa nueva documental consistente en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020, cuya admisión solicitó el apelado don Bruno, alegándolo, como hecho nuevo, tras invocar el tenor de los artículos 286.1, 460.2.3ª y 461.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así:

'Visto el tenor de estos preceptos, si bien es cierto que no nos encontramos ante el recurso de apelación, ni ante el de oposición al recurso, toda vez que no ha recaído sentencia en el presente rollo de apelación, como en fecha 25 de febrero de 2022, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida entre las mismas partes ha recaído sentencia en la instancia, pudiendo existir una relación entre dicho procedimiento y el que nos ocupa, de hecho, todas las partes, apelante y apelados, a excepción de doña Clara, propusieron en sus respectivos escritos de recurso y oposición al mismo, como documental, los escritos rectores de dicho procedimiento, entendemos que procede la admisión de dicha documental, eso sí, sin entrar a valorar, en estos momentos, lo allí acordado y la incidencia que pueda tener en la resolución del presente procedimiento.'

Por ello, entendemos que tampoco es necesario pronunciarnos ya sobre este motivo, sin perjuicio de quea la hora de hacerlo sobre el fondo del asunto y valorar la prueba practicada en la instancia, hemos de añadir la valoración de las dos documentales admitidas en esta alzada, así como de las consecuencias que de ello extrae el apelante.

3.Entendemos que el resto de los motivos, los núms. 1-3, del recurso de apelación, hemos de reconducirlos como dos, uno, incongruencia de la resolución recurrida,tanto extra petita, como infra petita, y otro, error en la valoración de la prueba; amen del últimode los motivos, el núm. 6, invocado con carácter subsidiario, el relativo a la imposición de las costas procesales en la instancia; ciertamente, en el escrito de recurso se realiza una mezcla, en un mismo motivo, de varios y distintos argumentos, repitiéndose unos y otros.

4.Este procedimiento se inicia en virtud de demandapresentada por el hoy apelante, don Basilio, junto con su hermano don Bruno contra su hermano don Bienvenido, dirigiéndola, posteriormente, contra su madre, doña Clara, al invocar el primer demandado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al presente procedimiento la misma.

En dicha demanda se ejercitan las siguientes acciones: 1. Acción de reclamación de rendición de cuentas de la 'Comunidad Hereditaria Fabio'; 2. Acción declarativa y de condena de cantidad del reparto del beneficio obtenido en la explotación de esa comunidad hereditaria; 3. Acción de nulidad contractual, por simulación del contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2015, y de los daños y perjuicios producidos; y 4. Subsidiaria de la anterior, acción de daños y perjuicios de responsabilidad de los administradores de la comunidad de bienes.

Hemos de indicar que si bien se presenta la demanda por ambos actores conjuntamente, en un determinado momento del curso del procedimiento vienen a litigar con distintos Letrados, si bien manteniendo la misma posición procesal; ahora bien, la sentencia desestimatoria se recurre solo por don Basilio, no así por don Bruno, cuya posición procesal en esta alzada es ciertamente confusa, se opone al recurso y solicita su desestimación, que, como dijimos en nuestro auto de fecha 3 de febrero de 2022, ' implícitamente, conlleva la petición de confirmación de la resolución recurrida.', como ya adelantaba al inicio de su escrito, '......no puede si no comenzar exponiendo aquellas razones y motivos que han llevado a esta parte a mostrarse conforme con los términos de la Sentencia de instancia,......', si bien, en el suplico a esta Sala solicitaba, amén de la admisión de la prueba acompañada y de la celebración de vista, así como de la no imposición de costas en ninguna de las instancias '1) Con carácter previo a la adopción de cualquier resolución o trámite, se SUSPENDA EL CURSO DE LAS ACTUACIONES por prejudicialidad civil hasta en tanto en cuanto recaiga Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida sobre las peticiones contenidas en nuestra demanda reconvencional (autos procedimiento ordinario no 202/2020 ), cuyo objeto es la nulidad radical de la escritura de partición de herencia/cuaderno particional en lo relativo a las operaciones liquidatarias de la herencia y su adjudicación, que sirven de título para sustentar la presente demanda rectora de los autos, por cuanto que de declararse válido el citado título, sería incompatible con la confirmación de la Sentencia de instancia, esto es, la permanencia del usufructo con la división del proindiviso y la adjudicación del 19% y del 27% a los codemandados.'

Como dijimos en nuestro auto de 3 de febrero de 2022 ' Sin entrar en cuestiones de fondo, para evitar prejuzgar la resolución de fondo este recurso y la resolución en la instancia del procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, rechazamos de plano esta petición, porque la entendemos incoherente e incompatible con la propia petición del apelado, pues, como ya hemos apuntado, solicita la desestimación del recurso, y ello, lleva, implícitamente, la petición de confirmación de la sentencia de instancia.'

Por cierto, en la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2022, en los autos núm. 212/2020, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida se desestima la demanda reconvencional de esta parte de declaración de nulidad del referido cuaderno particional; recordemos que la referida sentencia ha devenido firme en cuanto consentida por todas las partes, como se puso en conocimiento de este Tribunal en el presente rollo.

Ya nos referiremos, posteriormente, a las manifestaciones de este actor, hoy apelado, en su escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como a la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia dictada en el referido procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, aportada, precisamente, por esta parte al presente rollo de apelación, como hecho nuevo, y con la adhesión del actor-apelante, así como a la incidencia y relevancia que en la resolución del presente litigio en esta alzada tenga o no lo dicho y lo acordado en aquella resolución.

Por cierto, la confusa y vacilante postura procesal del actor-apelado don Bruno se evidencia, nuevamente, en el escrito presentado en el presente rollo alegando, como hecho nuevo, la referida sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, y pareciendo, aun cuando no lo diga expresamente, que viene a adherirse, eso sí, extemporáneamente, al recurso de apelación interpuesto de contrario; una cosa es acatar una resolución judicial y otra ir modificando la postura procesal en el presente procedimiento a raíz de lo acaecido y resuelto en otro procedimiento.

5.La sentencia de instanciacomienza exponiendo los siguientes hechos, que entiende no son controvertidos:

1º En fecha 30 de diciembre de 2002 se otorgó por los litigantes escritura pública de herencia en la que se procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales de don Fabio, padre de los actores y del demandado don Bienvenido, y esposo de la codemandada doña Clara, y de ésta, y a la partición y adjudicación de la herencia de don Fabio.

2º En dicha escritura se recogía que el causante, fallecido en fecha 13 de julio de 2002, había otorgado testamento abierto el día 27 de noviembre de 1996, en el que legaba a su esposa el usufructo vitalicio de toda su herencia, e instituía herederos, por partes iguales, a sus tres hijos.

3º En cuanto a la partición y adjudicación de la herencia del causante, se dispuso, respecto de doña Clara, que, por su mitad de gananciales y por los derechos de la herencia de su esposo, le correspondía en total la cantidad de 313.505,20 €, y que para su pago se le adjudicaban los siguientes bienes: el pleno dominio de los bienes numerados del 1 al 6 del apartado A) 'BIENES GANANCIALES DEL CAUSANTE' y el 19% del pleno dominio y proindiviso, de todos los bienes numerados del 1 al 17 del apartado B) 'BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE'.

4º Se dispuso que esas fincas rústicas inventariadas con los núms. 1 a 17 del apartado B) pasaban en bloque a ser explotadas por los herederos doña Clara, don Bruno, don Basilio y don Bienvenido, como comunidad de bienes con la calificación de explotación prioritaria.

5º En fecha 3 de enero de 2003 se otorgó escritura pública en virtud de la cual don Bruno y don Basilio otorgaban poder especial, amplio y bastante como en derecho se precise y sea necesario, a favor de su madre doña Clara y de su hermano don Bienvenido, y éstos, a su vez, se conferían, mutua y recíprocamente, poder especial con las mismas facultades amplias para administrar y representar a la comunidad de bienes, tal y como aparecen descritas en el mismo.

Dicho lo anterior, se apuntaba que los actores sostienen que la comunidad de bienes referida se creó para explotar, de forma conjunta, el negocio agropecuario que forman las fincas conocidas con el nombre de ' DIRECCION000 y DIRECCION001' (fincas núms. 1-17 de las incluidas entre los bienes privativos), que la administración de las mismas la ha llevado, 'de facto' y en exclusiva, su hermano Bienvenido, pese a que se hizo constar a su madre también como administradora, y que éste, pese a haber sido requerido por los actores, se había negado a realizar la oportuna rendición de cuentas de la comunidad de bienes, solo lo hizo de forma parcial en el año 2013 sin justificación de ingresos ni de gastos de su gestión ni de reparto de los beneficios de la comunidad, momento en el que los actores tienen conocimiento de la existencia de un contrato de arrendamiento de parte de la finca suscrito por don Bienvenido, en representación de la comunidad de bienes, como parte arrendadora, siendo él mismo el arrendatario, contrato simulado, siendo su finalidad, únicamente, obtener subvenciones de la Junta de Extremadura para la comunidad hereditaria.

Se refería que los demandados sostenían que se optó por la fórmula de adjudicar la herencia entre todos los herederos en pleno dominio y proindiviso, en lugar de otorgar el usufructo a la madre y la nuda propiedad a los hijos, y constituir la comunidad de bienes solo por motivos fiscales, siendo el acuerdo realmente alcanzado por todos los herederos que la finca se gestionase por don Bienvenido, quien, por sus conocimientos como ingeniero técnico agrícola, se encargaría de todo lo relacionado con la agricultura y ganadería, y que la madre recibiría los beneficios de la comunidad, como usufructuaria, respetando los deseos del esposo.

Por ello, los beneficios obtenidos con la explotación porcina, los procedentes del arrendamiento de la caza y del contrato de arrendamiento de las referidas fincas, desde el fallecimiento del esposo, los ha venido percibiendo doña Clara, quien no solo habría costeado los gastos de la explotación, sino también los estudios de sus hijos, pues cuando falleció el esposo, don Bruno y don Basilio estaban estudiando en Badajoz, y que sabían que la voluntad de su padre era que la madre fuera usufructuaria vitalicia, de modo que durante todos estos años ha actuado como tal y como administradora de los bienes.

Sentada las posiciones de ambas partes, la juzgadora de instancia analiza la prueba practicada, y así, comienza refiriendo que los actores, en su interrogatorio, reconocieron que la creación de la comunidad de bienes obedeció a la finalidad de pagar menos impuestos a Hacienda, pero que negaron categóricamente que se acordara que los beneficios de la comunidad de bienes los percibiría su madre, como usufructuaria, sino que sostuvieron que lo pactado fue repartir los rendimientos entre todos, y concluye sobre esta afirmación se sustentan todas las pretensiones de la demanda.

Así, afirma la juzgadora de instancia, ésta es la cuestión primordial a dilucidar, y concluye que no cabe declarar probado el principal hecho en el que se sustenta la demanda, cual es que la comunidad de bienes se creó con el propósito de explotar el negocio agrícola y ganadero que se obtenía de las fincas rústicas y repartir los beneficios entre todos los herederos, sino que, por el contrario, todos los indicios obtenidos apuntan a que tal finalidad no existía y que solo se creó la comunidad con la intención de pagar menos a Hacienda; y apuntaba que esos indicios, extraídos del elenco probatorio, eran los siguientes:

- Del testamento otorgado por don Fabio, resulta innegable cuál fue su voluntad, legar el usufructo vitalicio y universal a su esposa y la nuda propiedad a sus tres hijos por partes iguales; de hecho, se recogió, expresamente, que, para el caso de que alguno no respetase la voluntad del testador en cuanto al usufructo universal, se vería privado de su participación en los tercios de mejora y libre disposición, que acrecerían a los que lo acatasen.

- La finalidad primordial a la que obedeció la creación de la comunidad de bienes fue la de tributar menos a Hacienda, éste sería el único fin plenamente constatado, al haber sido reconocido por todos los litigantes.

- La documentación remitida por la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, en relación a las declaraciones para solicitar ayudas para las parcelas del término municipal de Cáceres, acredita que desde 2000, por ello, desde antes de la constitución de la comunidad de bienes, estas declaraciones fueron presentadas por el codemandado don Bienvenido, extremo que viene a avalar que este litigante era el encargado de gestionar la explotación antes de la partición de la herencia.

- Resulta inverosímil que doña Clara renunciara al usufructo de los bienes de su esposo sin ningún tipo de compensación económica, cuando, además, aún tenía a dos de sus hijos, los hoy actores, a su cargo, pues estaban cursando sus estudios.

- La mayoría de los testigos que depusieron el día del juicio declararon que alguna vez escucharon que los beneficios de las fincas los percibía la madre.

- La testigo doña Mónica, empleada del Banco Santander, afirmó que la persona con la que trataba cuestiones relacionadas con las cuentas de la comunidad de bienes y con la que despachaba todo lo concerniente a la inversión que podía darse a los beneficios obtenidos del corcho, de los cochinos, de la caza, etc. era doña Clara.

- El testigo don Ángel manifestó que, en las reuniones que concertaron para tratar el tema del impuesto, nunca se mencionó que tuvieran intención de gestionar el patrimonio de manera conjunta entre todos los herederos.

Pasemos, pues, al examen de los motivos invocados y, en primer lugar, al vicio de incongruencia denunciado.

TERCERO.- Incongruencia de la sentencia de instancia.

Este motivo del recurso se argumenta por el recurrente en base a las alegaciones siguientes que expone a lo largo de sus motivos primero y tercero, y que resumimos así -vamos a intentar centrarnos, dada la mezcla de afirmaciones y argumentos en aquellos que tienen que ver con el motivo propiamente invocado, por lo que no entraremos, en estos momentos, en otras consideraciones como por ejemplo las relativas a error en la valoración de la prueba que se entremezclan con el vicio de incongruencia invocado-:

En la Escritura de fecha 30 de diciembre de 2002 se formalizó la liquidación de la sociedad de gananciales y, a continuación, la liquidación de la herencia del causante, y en lo que afecta a este procedimiento, fue adjudicada a cada uno de sus tres hijos una cuota del 27% y a su esposa una cuota del 19% del pleno dominio de una finca rústica denominada ' DIRECCION000 y DIRECCION001', que pasaba a ser explotada por todos sus herederos como una comunidad de bienes sobrevenida, y ello, a pesar de que el causante, en el testamento otorgado en fecha 27 de Noviembre de 1996, legaba a su esposa el completo usufructo vitalicio de la herencia, instituyendo herederos, por parte iguales, a sus tres hijos, lo que conllevaría que los mismos adquirirían la nuda propiedad de sus bienes, no el pleno dominio.

Es decir, todos los herederos, hijos y esposa del causante, de común acuerdo y con anterioridad a la formalización de esa escritura pública, decidieron capitalizar el usufructo legado con carácter vitalicio a la esposa, valorándose ese usufructo en 207.209,14 €, y para cuyo pago se le adjudicó a doña Clara el pleno dominio de los bienes núms. 1-6 del apartado A) 'BIENES GANANCIALES DEL CAUSANTE' y la cantidad de 128.461,39 € de un fondo de inversión -núm. 7 de dicho apartado-, y el 19%, en pleno dominio y proindiviso, de todos los bienes núms. 1-17 del apartado B) 'BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE'.

Se excede la juzgadora de instancia ampliamente del objeto de debate y de lo pedido por las partes al pronunciarse sobre la validez de la constitución de la comunidad de bienes existente entre las partes, cuando no era un hecho controvertido, de forma tal que se ha apartado de lo suplicado por las mismas, se ha apartado flagrantemente de los hechos y fundamentos de derecho que fueron alegados por las partes, introduciendo pretensiones diferentes a las alegadas por ellas, infringiendo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ninguna de las partes ha solicitado la declaración de invalidez de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002, y por ello, la juzgadora de instancia no podía entrar a conocer sobre la validez del título que atribuye el pleno dominio en las proporciones antedichas de las fincas referidas a los hijos y la esposa del causante.

Los demandados lo que alegaron en sus contestaciones a la demanda es que se optó por esta forma de partición (extinción del usufructo y capitalización del mismo con las compensaciones obrantes en la citada escritura), de las múltiples que había, por una cuestión pura y estrictamente fiscal, pero ello no puede llevar a declarar la falta de validez de la citada escritura de partición de herencia, más aún cuando la madre tuvo su efectiva compensación por la capitalización del usufructo mediante la adjudicación del pleno dominio del 19% de las fincas que constituyen la comunidad, y de hecho, ha procedido a la inscripción en el Registro de la Propiedad de ese 19% del pleno dominio.

En resumen, a pesar de que la partición de la herencia fuese instrumental y simulada y se apartase de la voluntad del causante, siendo nula de pleno derecho, al ser un hecho no discutido en el proceso, no puede entrarse a valorar el mismo, y al hacerlo, como lo hizo la juzgadora de instancia, se incurre en una incongruencia 'extra petita'.

Asimismo, en la resolución recurrida se incurre en una incongruencia 'infra petita' al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre los verdaderos hechos que resultaron controvertidos, y al omitir pronunciamiento alguno sobre las pretensiones deducidas por las partes, omitiendo, consiguientemente, la valoración de la prueba practicada en los autos relativa al real y verdadero objeto del proceso, circunscrito a las acciones ejercitadas en la demanda y a la oposición a la mismas por los demandados.

Pues bien, expuestas las anteriores alegaciones del apelante, respecto al vicio de incongruencia de la sentencia de instancia, hemos de partir de los siguientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 209 ' Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:...... 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos,......'

Artículo 216 ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.'

Artículo 218.1 ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate......'

La congruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita; se exige, por ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito.

Es decir, este vicio existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante, o menos de lo aceptado por el demandado, o algo distinto de lo pedido, o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa de pedir.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no hay incongruencia 'extra petita', ni incongruencia 'infra petita'.

No hay incongruencia 'extra petita' porque la juzgadora de instancia que parte del tenor del testamento otorgado por el causante y de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002 de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de la herencia del causante entre los herederos, los hoy litigantes, la esposa y los tres hijos del causante, en ningún momento afirma que la referida escritura pública sea nula, en ningún momento declara su invalidez, lo que la juzgadora de instancia concluye es que:

- El motivo de la constitución por todos los herederos de la referida comunidad de bienes fue de carácter fiscal, como se apuntaba en las contestaciones a la demanda, extremo no controvertido por los actores, quienes lo reconocieron en juicio.

- Una vez examinada la prueba practicada, no solo no ha quedado acreditado que la creación de dicha comunidad de bienes lo fuera con el fin de explotar el negocio agrícola y ganadero que se obtenía de las fincas rústicas y repartir los beneficios entre todos los herederos, como se decía en el escrito de demanda, sino que todos indicios obtenidos de la prueba practicada apuntan a que tal finalidad no existía y que solo se creó la comunidad con la intención de pagar menos a Hacienda, y que existía el acuerdo de todos los herederos de que todos los beneficios de esa explotación fueran para la madre, no que se llevara a cabo un reparto de los mismos, y ello, en línea con la oposición esgrimida por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda.

Recordemos que en la demanda, en el Hecho I, enunciado como 'Constitución, objeto y partícipes de la comunidad hereditaria Fabio', se decía, 'En definitiva, la comunidad de bienes se crea para explotar de forma conjunta la explotación agropecuaria que forman las fincas conocidas como ' DIRECCION000 y DIRECCION001' constituidas por setecientas cincuenta y seis hectáreas (756 h) y dedicadas principalmente a la explotación agrícola, ganadera y cinegética.'

A ello se responde en la contestación a la demanda de don Bienvenido afirmando '...... Desde mucho antes del 2002, aproximadamente 1994, nuestro representado, por su condición de hermano mayor y su formación como Ingeniero Técnico Agrícola, debido a una enfermedad grave de su padre, es quien ha venido encargándose desde entonces de la gestión de la finca, desde un punto de vista técnico, administrativo y agro-ganadero. Al margen de ello, como conocen los actores, de hecho lo reconocen tácitamente en su demanda ('Y todo ello sin perjuicio de que exista un compromiso personal con su madre de entregar una cantidad de dinero que efectivamente están dispuestos a SEGUIR CUMPLIENDO......') los beneficios de la finca se entregaba a los padres. Y tras el fallecimiento de Don Fabio (julio de 2002), a su madre, quien, por otro lado sufraga con los mismos numerosos gastos de la finca. Entre otros, sueldo del encargado, Señora de la limpieza del Cortijo, luz, teléfonos,... etc.'

Y tras reconocer como cierto el tenor de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002, se decía '...... es necesario profundizar y explicar el porqué del contenido de la citada escritura...... Lo anterior, desde un punto de vista fiscal, Impuestos de Sucesiones, conllevaba que los hijos hubieran tenido que afrontar el pago de una cantidad económica muy importante, cuota tributaria efectiva, por el citado impuesto, a la que ninguno de ellos podía hacer frente. Ante esta situación y tras ser asesorados, finalmente se optó, tal y como se recoge en la escritura de herencia, la adjudicación de la herencia por todos sus herederos en pleno dominio y pro indiviso, en lugar de nuda propiedad y usufructo vitalicio a favor de la madre para con ello cumplir los requisitos legalmente exigidos y poder así beneficiarse de las reducciones fiscales vigentes......

Consecuencia de lo anterior, es que a los hermanos Bruno Bienvenido Basilio se les practicó una liquidación del impuesto por importe, cuota íntegra, de 1.601,03 euros -por cierto abonado por su madre- en lugar de 34.028,12 euros que habrían tenido que pagar de haberse liquidado el impuesto conforme a las disposiciones testamentarias realizadas por su padre.........

En definitiva, el motivo por el que se adjudicaron los bienes conforme se contiene en la escritura de herencia responde a una cuestión estrictamente fiscal, al margen de lo cual, el acuerdo de todos, era que la finca continuara gestionándose como hasta entonces, manteniendo su status quo, es decir, dirigida en su ámbito agropecuario por nuestro representado, y respetando y aceptando que Doña Clara continuara recibiendo los beneficios de la misma, como era el deseo de su esposo, es decir usufructuaria de hecho......'

Y, en la misma línea argumental, en la contestación de la demanda por doña Clara se decía '...... A la vista del anterior, y pudiendo cumplirse con los requisitos necesarios para beneficiarse de tal reducción, se optó por adoptar dicha fórmula menos gravosa para los herederos. Eso sí, acordando, con pleno acuerdo de los hermanos y madre mantener la voluntad del padre y esposo fallecido, que suponía que de hecho, mi representada seguía manteniendo y gozando del usufructo de la finca DIRECCION000 y DIRECCION001. Corriendo ella, como era lógico con todos los gastos derivados de su mantenimiento, como más adelante se acreditará. Y pagando finalmente también el total de todos los impuestos correspondientes a los hijos.

Dicha decisión de optar por la figura del pleno dominio por indiviso, y mantener de hecho el usufructo de mi mandante se mantuvo en el tiempo. Beneficiándose esta en exclusiva de las rentas de la finca, repartiendo a sus hijos cuando y como le pareció sin sujeción ni obligación ni de compartir el beneficio, ni mucho menos que este determinado por la proporción de participación en la comunidad de bienes que por interés fiscal se constituyó. Colaborando económicamente con ellos en distintas etapas, boda, compras de piso, préstamos etc. siendo así desde el año 2002 hasta el año 2014 en que hubo un súbito cambio de parecer contrario e incompatible con la decisión inicial ya citada, ya que los demandantes pretenden ahora romper el pacto en su día acordado y comenzar a funcionar y repartir los beneficios de la comunidad hereditaria como si la misma se hubiera constituido con tal fin, rompiendo de hecho con el pacto de ceder de hecho a su madre el usufructo de hecho inicialmente pactado......'

Es decir, la juzgadora de instancia lo que hace es concluir que existió un pacto familiar, invocado por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda, en virtud del cual no habría un reparto de beneficios derivados de la explotación de esa comunidad, los mismos irían a doña Clara, designada por su esposo en su testamento como usufructuaria de todos sus bienes, y ello, aun cuando constara en la escritura pública la referida capitalización del usufructo.

La existencia o no de ese acuerdo es una cuestión de prueba, y, por lo tanto, podrá denunciarse el error en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia, pero no la incongruencia 'extra petita'.

Tampoco concurre en la sentencia de instancia el vicio de incongruencia 'infra petita' que se denuncia, como la juzgadora de instancia entiende, tras valorar la prueba practicada, que existía ese acuerdo entre las partes de modo que no cabía un reparto de beneficios, sino que los beneficios de la explotación agrícola y ganadera familiar iban a doña Clara, desestima las acciones formuladas de contrario, y por ello, no entra a examinar la prueba practicada respecto de las acciones ejercitadas en el escrito de demanda.

Su pronunciamiento de desestimación de la demanda lo fue por el acogimiento del motivo de oposición esgrimido por los demandados, a saber, existía un pacto entre todos los herederos por el cual la madre se aprovechaba de todos los beneficios derivados de la explotación de estas fincas, aun cuando en la referida escritura de partición y adjudicación de herencia se llevara a cabo la referida capitalización del usufructo, pues esa partición y adjudicación se hizo para evitar el pago de más impuestos, quedando la madre con un usufructo de facto.

Cuestión distinta es que este Tribunal si discrepara de los argumentos de la juzgadora de instancia para desestimar la demanda tuviera que entrar en el examen de las acciones ejercitadas, y con ello, de la prueba practicada, actuando como un Tribunal de instancia.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba practicada.

Este motivo del recurso se argumenta por el recurrente en base a las alegaciones siguientes que expone a lo largo de sus motivos primero y segundo, y que resumimos así:

Incurre la juzgadora de instancia en un error de valoración de la prueba consistente en los documentos núms. 2 y 3 de la demanda y 1 de la contestación a la misma, a saber, el testamento otorgado por don Fabio en fecha 27 de noviembre de 1996 y la referida escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002, documento éste último, no impugnado de contrario, plenamente válido y con fuerza probatoria bastante, conforme a los artículos 318, 319 y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1218 del Código Civil, lo que ha sido obviado por la juzgadora de instancia, infringiéndose, asimismo, los artículos 839 y 840 del Código Civil al obviar la figura jurídica de la capitalización del usufructo, alcanzando, por ello, conclusiones contrarias a la lógica y a la sana crítica.

Se equivoca la juzgadora de instancia al interpretar, de forma completamente errónea, lo dispuesto en la citada escritura pública cuando dice ' Resulta inverosímil que Dª Clara renunciara al usufructo de los bienes de su esposo sin ningún tipo de compensación económica, cuando, además, aún tenía a dos de sus hijos, los hoy actores, a su cargo pues estaban cursando sus estudios......', pues de la mera lectura de esa escritura pública, se concluye esa compensación, con la adjudicación del 19% del pleno dominio y proindiviso de las fincas rústicas inventariadas en los núms. 1-17 del apartado B) 'BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE'; ello se ve avalado con la documental consistente en la demanda de conciliación previa instada por doña Clara en aras a dividir la finca y adjudicarse su 19%.

Asimismo, es errónea la valoración de la documental remitida por la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, en relación a que las declaraciones para solicitar ayudas desde el año 2000 eran presentadas por el demandado don Bienvenido, y que, por tanto, gestionaba la finca ya antes de la partición de herencia, cuando dicho hecho no resultaba controvertido, así, el apelante ha sostenido que durante estos 15 años, el real administrador era su hermano Bienvenido, y no su madre, indicio que bien podría valorarse a los efectos de establecer que la misma era una comunera/socia más, que ostentaba un 19% del pleno dominio, y no el usufructo; y sin embargo, la juzgadora de instancia alcanza la conclusión de que el hecho de que ese demandado gestionase la finca antes de otorgar la escritura de partición, conlleva, irremediablemente, a que la otra demandada continúe manteniendo de hecho el usufructo, lo que resulta carente de sentido, lógica y conexión alguna.

Igualmente es errónea la valoración de las dos únicas testificales valoradas en la sentencia de instancia, de dos empleados de los demandados, en aras a establecer, nuevamente, que doña Clara seguía siendo la usufructuaria de todos los bienes del causante, incluidas las fincas ' DIRECCION000 y DIRECCION001', siendo lógico que el primero de los testigos mencionados tratara las cuestiones relacionadas con las cuentas de la comunidad de bienes con doña Clara, pues, junto con su hijo demandado venía administrando la comunidad sin rendir cuentas al resto de socios; y en cuanto al segundo testigo, si bien el mismo manifestó que, en las reuniones que concertaron para tratar el tema del impuesto, no escuchó que tuvieran intención de gestionar el patrimonio de manera conjunta entre todos los herederos, también afirmó que no le constaba que existiese pacto alguno de permanencia del usufructo de doña Clara y que les explicó a todos ellos que al estar ante una comunidad de bienes, los beneficios obtenidos en el seno de la misma tendrían que ser repartidos en las proporciones de participación de cada uno.

Por ello, debe entrarse a conocer de las distintas acciones ejercitadas en la demanda, y ello, conforme con la prueba practicada y bajo criterios de racionalidad y sana crítica.

Pues bien, expuestas las alegaciones en las que el apelante argumenta el motivo invocado, comencemos recordando que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es decir, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, este Tribunal, examinados los presentes autos y vista la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no aprecia el error en la valoración de la prueba que se denuncia, valoración que se hace en su conjunto, y por ello, la revisión por este Tribunal de la misma ha de ser de la valoración en su conjunto, sin que pueda realizarse una interpretación sesgada y parcial del resultado arrojado por los medios probatorios practicados y de la valoración que de los mismos realiza la juzgadora de instancia, como se hace en el escrito de recurso.

No entendemos que se afirme un error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba consistente en los documentos núms. 2 y 3 de la demanda y 1 de la contestación a la demanda, a saber, el testamento otorgado por don Fabio en fecha 27 de noviembre de 1996 y la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002 citada, es más, la juzgadora de instancia comienza afirmando:

'Son hechos no controvertidos que en fecha 30 de diciembre de 2002 se otorgó escritura pública de herencia, ante el Notario D. Rafael Soriano Montalvo, donde se procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales y la liquidación de la herencia de D. Fabio, padre de los actores y del codemandado D. Bienvenido, y esposo de la codemandada Da Clara.

En dicha escritura se recogía que D. Fabio, fallecido el 13-07-2000, había otorgado testamento abierto el 27-11-1996, en el que legaba a su esposa el usufructo vitalicio de toda su herencia e instituía herederos por partes iguales a sus tres hijos.

En cuanto a la liquidación y adjudicación de la herencia del causante, se dispuso, respecto de Da Clara, que por su mitad de gananciales y por los derechos de la herencia de su esposo, le correspondía en total la cantidad de 313.505,20 euros, para cuyo pago se le adjudicó: 1) El pleno dominio de los bienes 1 a 6 del apartado A).- BIENES GANANCIALES DEL CAUSANTE; 2) El 19%, en pleno dominio y proindiviso, de todos los bienes descritos bajo el apartado B).- BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE, numerados del 1 al 17, ambos inclusive.

Se dispuso que las fincas rústicas inventariadas en los números 1 a 17 del apartado B).- BIENES PRIVATIVOS DEL CAUSANTE, pasaban en bloque a ser explotadas por los herederos Da Clara, D. Bruno, D. Basilio y D. Bienvenido, como comunidad de bienes con la calificación de explotación prioritaria.'

Por ello, no vamos a entrar en las consideraciones realizadas en el recurso de apelación respecto al valor probatorio de un documento público como es la escritura pública de herencia.

Expuestas las alegaciones de las partes, la juzgadora de instancia, tras afirmar ' La prueba de interrogatorio de los actores permite sostener que la creación de la comunidad de bienes obedeció a la finalidad de pagar menos impuestos a Hacienda. En tal sentido fueron asesorados por el testigo D. Ángel, encargado del impuesto de sucesiones, quien manifestó que efectuó los cálculos de los impuestos a pagar en base al testamento y sobre las bonificaciones a empresa familiar.' y añadir 'Ahora bien, los actores niegan categóricamente que se acordada que los beneficios de la comunidad de bienes los percibiría su madre, como usufructuaria, sino que lo pactado fue repartir los rendimientos entre todos.', expone los indicios, extraídos del elenco probatorio, que le llevan a concluir la existencia de ese pacto familiar que haría que, pese al otorgamiento de la escritura pública referida de fecha 30 de diciembre de 2002 de partición y adjudicación de herencia, a modo de usufructuaria de hecho, la madre de los actores y del otro demandado, doña Clara, seguiría percibiendo los beneficios de la explotación de las fincas rústicas referidas, como si dicha partición y adjudicación de herencia no se hubiera llevado a cabo:

'- Del testamento otorgado por D. Fabio, de fecha 27 de noviembre de 1996, resulta innegable cuál fue su voluntad, esto es, legar el usufructo vitalicio y universal a su esposa y la nuda propiedad a sus tres hijos por partes iguales. Se recogió expresamente que, para el caso de que alguno no respetase la voluntad del testador en cuanto al usufructo universal, se vería privado de su participación en los tercios de mejora y libre disposición que acrecería a los que lo acatasen.

- La finalidad primordial a la que obedeció la creación de la comunidad de bienes fue la de tributar menos a Hacienda, este sería el único fin plenamente constatado al haber sido reconocido por todos los litigantes.

- La documentación remitida por la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, en relación a las declaraciones para solicitar ayudas para las parcelas del término municipal de Cáceres, acredita que desde 2000, por tanto, desde antes de la constitución de la comunidad de bienes, estas declaraciones fueron presentadas por el codemandado D. Bienvenido. Extremo que viene a avalar que este litigante era el encargado de gestionar la explotación antes de la partición de la herencia.

- Resulta inverosímil que Dª Clara renunciara al usufructo de los bienes de su esposo sin ningún tipo de compensación económica, cuando, además, aún tenía a dos de sus hijos, los hoy actores, a su cargo pues estaban cursando sus estudios. Así lo declaró D. Basilio durante la prueba de interrogatorio, cuando fue preguntado por la persona que pagó el impuesto derivado de la creación de la comunidad de bienes, respondiendo que suponía que su madre, porque ellos estaban estudiando.

- La mayoría de los testigos que depusieron el día del juicio declararon que alguna vez escucharon (de boca de D. Bienvenido, alguno de ellos), que los beneficios de las fincas los percibía la madre. Así resulta de la declaración de D. Avelino, antiguo guarda de la finca ' DIRECCION000'; y de D. Belarmino, legal representante de Corchos Chacón, S.L.

- De forma más explícita, la testifical de Dª Mónica, empleada del Banco Santander, acredita que la persona con la que trataba cuestiones relacionadas con las cuentas de la comunidad de bienes era Da Clara. También con ella despachaba todo lo concerniente a la inversión que podía darse a los beneficios obtenidos del corcho, de los cochinos, de la caza, etc.

- El testigo D. Ángel manifestó que, en las reuniones que concertaron para tratar el tema del impuesto, nunca se mencionó que tuvieran intención de gestionar el patrimonio de manera conjunta entre todos los herederos.'

Y, así, concluye ' Pues bien, los datos expuestos impiden declarar probado el principal hecho en el que se sustenta la demanda, cual es que la comunidad de bienes se creó con el propósito de explotar el negocio agrícola y ganadero que se obtenía de las fincas rústicas y repartir los beneficios entre todos los herederos. Por el contrario, todos indicios obtenidos apuntan a que tal finalidad no existía y que sólo se creó la comunidad con la intención de pagar menos a Hacienda.'

Los indicios expuestos por la juzgadora de instancia han de ser tenidos en cuenta en su conjunto y no de modo separado, como hace el apelante, la suma de todos ellos es lo que lleva a la juzgadora de instancia a concluir como lo hace.

En el recurso se hace una 'selección' interesada de esos indicios que se apuntan, guardando silencio respecto al resto.

Además, no estimamos errónea la valoración de la documental remitida por la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, amén de que la juzgadora de instancia no alcanza la conclusión, del examen de esa documental, que el hecho que el codemandado gestionase la finca antes de otorgar la escritura de partición en el año 2002, conlleve, irremediablemente, que la codemandada continúe manteniendo de hecho el usufructo, como se dice en el recurso; la única conclusión que saca de este extremo la juzgadora de instancia es que el codemandado don Bienvenido gestionaba la explotación de las fincas desde antes de la partición de la herencia, dato que toma como mero indicio.

Tampoco es errónea la valoración de las testificales de doña Mónica y don Ángel, por cierto, ninguno empleado de los demandados como se dice en el escrito de recurso, la primera, empleada de Banco Santander, y el segundo, asesor independiente, sin perjuicio de la relación cliente-profesional; significativo es el testimonio de doña Mónica al referir que la persona con la que trataba las cuestiones relacionadas con las cuentas de la comunidad de bienes y con la que despachaba todo lo concerniente a la inversión que podía darse a los beneficios obtenidos del corcho, de los cochinos, de la caza, etc., era doña Clara, lo que cuadra no solo con su condición de administradora de la comunidad, como se dice en el recurso, -por cierto, los actores venían a cuestionar que su madre, de hecho, ejerciera como tal-, sino como una usufructuaria de hecho de las fincas litigiosas.

Por último, entendemos que no es ilógica, pese a que en la escritura pública se recoja esa capitalización del usufructo tan invocada en el recurso, y que, por ello, a doña Clara se le adjudicara el 19% del pleno dominio de las fincas referidas en la citada escritura pública, la afirmación de la sentencia de instancia ' Resulta inverosímil que Dª Clara renunciara al usufructo de los bienes de su esposo sin ningún tipo de compensación económica, cuando, además, aún tenía a dos de sus hijos, los hoy actores, a su cargo pues estaban cursando sus estudios. Así lo declaró D. Basilio durante la prueba de interrogatorio, cuando fue preguntado por la persona que pagó el impuesto derivado de la creación de la comunidad de bienes, respondiendo que suponía que su madre, porque ellos estaban estudiando.', pues una cosa es ostentar ese 19% del pleno dominio y proindiviso, y otra, ostentar el usufructo del 100% que conlleva obtener una liquidez por todos los beneficios derivados de la explotación agrícola y ganadera que nos ocupa y que le permitía a doña Clara hacer frente a todos sus gastos, incluidos los familiares, entre ellos, los derivados de los estudios de sus dos hijos Basilio y Bruno.

Aquí, hemos de significar afirmaciones del escrito de oposición al recurso del actor don Basilio por el también actor y ahora apelado don Bruno, entre otras:

'......Efectivamente, dicha capitalización o conmutación fue simulada, hecho admitido y reconocido por los hoy codemandados, actores de aquel otro pleito (que no por mi representado quien tuvo conocimiento de este extremo a raíz de lo que a continuación se explicará), dado queel propósito y fin único de la misma era pagar menos impuestos a Hacienda (AEAT) y no capitalizar ese usufructo con todas sus consecuencias jurídicas inherentes, ya que, el importe que supondría la liquidación del impuesto de sucesiones correspondiente, arrojaba una cuota final de 34.028,00 euros por cada uno de los tres hijos y el correspondiente al usufructo de la madre.

Al parecer, dividir y adjudicarse la herencia del causante conforme con la verdadera voluntad del mismo, hubiera conllevado que la madre-codemandada abonase más de 100.000,00 euros por el citado impuesto, tanto por la parte de sus hijos como por la suya, ya que tanto nuestro mandante como don Basilio se encontraban a la fecha de la partición de herencia bajo el sustento y dependencia económica de su madre por estar aun cursando sus estudios, que no su hijo don Bienvenido, quien tenía ya independencia económica.

En atención a lo anterior, los codemandados contactaron con la 'Asesoría Soluciones Empresariales SL', sita en C/Almendralejo nº 21 de Mérida. Ésta a través de su asesor D. Ángel, expuso (a ambos codemandados) que de liquidarse la escritura en la que forma en que estaba redactado el testamento, (nuda propiedad y usufructo vitalicio) efectivamente la cuota a liquidar era la antes citada, 34.028,00 euros por hijo y el correspondiente al usufructo por la viuda. Pero que, si se optaba por adjudicarla a todos los herederos en pleno dominio y en proindiviso, la cantidad a pagar era significativamente menor, si se acogían a una serie de requisitos que significaban unas reducciones fiscales muy beneficiosas. Tanto que suponía pasar de una cuota individual por cada hijo de 34.028,00 € a 1.601,00 €.

A la vista de lo anterior, los codemandados, alineados, optaron por dicha fórmula menos gravosa, pero al mismo tiempo,decidieron mantener el usufructo de hecho de toda la herencia a favor de la esposa del causante y por tanto, la nuda propiedad en proindiviso a favor de los hijos por partes iguales, simulando la conmutación del usufructo de la actora por el pleno dominio del 19% de las fincas y bienes privativos del causante enumerados del 1 al 17 de la citada herencia.

Tal es así que Doña Clara ha venido beneficiándose desde el año 2002 hasta el año 2014 de todas las rentas y beneficios de las fincas, pese al reparto de las mismas con su hijo Bienvenido, a quien ha venido favoreciendo desde el fallecimiento del testador, en perjuicio del resto de hermanos, y todo ello por entender que el mayorazgo otorgaba más derechos que los demás.

.........Sin embargo, y como consecuencia de lo anterior, nuestro representado junto con su otro hermano, durante todos estos años, han estado en la creencia más absoluta de que lo suscrito en la citada escritura fue adoptado con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma, por venirles dada la fórmula anterior (no medió explicación alguna de dichas operaciones) para su firma sin que en el cuerpo de la escritura de herencia hubiere la más mínima explicación de la conversión del usufructo, o existiere un contrato privado suscrito por todos los herederos donde se estableciese algún tipo de pacto de permanencia de hechos del citado usufructo a favor de la madre, hecho que viene a confirmar el absoluto desconocimiento de la ficción y simulación del contenido y forma en la que se procedió a confeccionar el cuaderno particionala la fecha de adjudicación y liquidación de la herencia de su padre.

......... Es ahora, tras el dictado de la presente Sentencia recaída en autos y las pruebas obrantes sobre la citada simulación, cuando se advierte y constata que la citada escritura de partición de herenciadeviene nula, esencialmente por constituir un incumplimiento de la última voluntad del causante, y además, por contravenir los actos propios de los codemandados, quienes han venido sosteniendo y admitiendo la existencia de hecho de mantenimiento de ese legado del usufructo vitalicio y universal a favor de Doña Clara, en este pleito, sobre todos los bienes del testador, (obteniendo durante más de 14 años la totalidad de los rendimientos de las fincas), y por tanto, la nuda propiedad por parte iguales entre los tres hermanos, habiéndose realizado por tanto, la capitalización del usufructo en fraude de ley.

Tal y como ha declarado la Juzgadora de Instancia en su Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 , la Comunidad de bienes se creó puramente a efectos fiscales, sin propósito alguno de explotarlas conjuntamentey por tanto, de repartir beneficios entre los comuneros, en aras a la permanencia de ese usufructo a favor de la madre, el cual le corresponde conforme con la voluntad del testador......' -el subrayado no es nuestro, es el del propio escrito-.

En este escrito, el actor, ahora apelado, viene a asumir las conclusiones de la sentencia de instancia, y con ello, la oposición esgrimida por los demandados, si bien se otorgó la referida escritura pública de herencia, de facto y conforme a la voluntad del testador, continuó el usufructo vitalicio y universal de su madre, quien fue quien recibió los beneficios procedentes de la explotación agrícola y ganadera existente en las fincas litigiosas.

Ciertamente, refiere que esto fue diseñado por su madre y su hermano Bienvenido, debidamente asesorados, y sin intervención ni de él, ni de su hermano Basilio, eran estudiantes, y que su madre habría compartido esos beneficios con su hermano Bienvenido.

Es lógico este planteamiento respecto a que las gestiones al respecto de la herencia del padre y esposo de los litigantes las llevaran a cabo el hermano mayor, Bienvenido, y la madre, Clara, y que partiera de los mismos, tras el correspondiente asesoramiento, hacer las cosas como las hicieron; ahora bien, no podemos entrar en estos momentos en alegaciones nuevas como el desconocimiento total y absoluto al respecto de los actores, ciertamente, estudiantes, pero mayores de edad.

Como tampoco podemos entrar en consideraciones respecto a la nulidad del cuaderno particional, que no ha sido objeto del presente procedimiento, y por ello, del posible perjuicio que, como consecuencia de la adjudicación como se hizo, pudiera haber sufrido este actor-apelado.

Vaya por delante que el dictado de la sentencia que nos ocupa y la desestimación de la demanda por él planteada junto a su hermano Basilio no le obligaba a asumir, ante el recurso de apelación interpuesto por éste, el planteamiento de los demandados, y con ello, de la sentencia de instancia, eso sí, con las matizaciones y precisiones fácticas y jurídicas introducidas en su escrito de oposición al recurso; pudo adherirse al recurso o no formular expresamente oposición al mismo.

QUINTO.- Hechos nuevos: demanda presentada por doña Clara y don Bienvenido, que ha dado lugar a los autos núm. 212/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida y sentencia dictada en los mismos.

Se invoca en el escrito de recurso de apelación el acaecimiento de hechos nuevos tras el dictado de la sentencia que nos ocupa y que se afirman de relevancia para la resolución del mismo, a saber, la interposición por los demandados en el presente procedimiento de una demanda contra los actores en el mismo y que ha dado lugar a los autos núm. 212/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida.

Se afirma que como en esa demanda solicitan la extinción del condominio existente sobre la finca que integra la comunidad de bienes ' DIRECCION000 y DIRECCION001', conforme a sus respectivas cuotas de participación recogidas en la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002, es una pretensión incompatible con lo expuesto en la sentencia que nos ocupa.

Asimismo, ya en esta alzada y en el presente rollo de apelación, como hecho nuevo, se invoca el dictado en dicho procedimiento de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2022, sentencia que ha devenido firme, en la que se estima la demanda interpuesta.

Concluyendo, que afirmándose en dicha sentencia la existencia de la comunidad de bienes objeto de la presente litis, procede, por ello en la misma la rendición de cuentas por los demandados -de la misma forma que se ha estimado la acción de rendición de cuentas allí ejercitada- y el reparto de beneficios.

Pues bien, de la lectura de la demanda que ha dado lugar a los autos núm. 212/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida y de la sentencia de dictada en los mismos, aportadas como prueba documental en esta alzada y admitidas, cabe afirmar:

En dicha demanda se ejercitan, conjuntamente, una serie de acciones, una, de adición o complemento de herencia, otra, de división de comunidad de bienes, y otra, de rendición de cuentas.

En dicha demanda se comenzaba afirmando que el causante don Fabio había otorgado testamento en el que legaba a su esposa el usufructo vitalicio de toda su herencia e instituía herederos por partes iguales a sus tres hijos, que por los herederos se otorgó la escritura de fecha 30 de diciembre de 2002 en los términos en los que ya hemos referido reiteradamente, si bien las partes acordaron libremente que doña Clara, como era el deseo de su fallecido esposo, percibiera y gestionara todos los beneficios obtenidos de las fincas rústicas que formaban la comunidad de bienes, asumiendo también, como era lógico, todos los gastos, impuestos y tributos que se generaran, y en especial, el sostenimiento integral de la familia, en tanto no todos sus hijos estaban emancipados.

Asimismo, se refería que hubo desavenencias familiares con revocación de poderes previamente otorgados a favor de los actores, y que los demandados interpusieron contra los actores demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban, entre otras, una acción de rendición de cuentas de la 'Comunidad Hereditaria Fabio', en el que recayó sentencia desestimatoria de la misma.

Por el demandado don Bruno se formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad de la referida escritura pública de partición de la herencia al contradecir y oponerse a la voluntad del testador, que era legar el usufructo universal de todos los bienes a su viuda e instituir herederos por partes iguales a sus tres hijos, afirmando que la única finalidad de ese cuaderno particional era la de buscar una figura jurídica que disminuyera el coste tributario, pero que permitiera a doña Clara continuar como usufructuaria universal de facto, en definitiva, que la capitalización del usufructo fue simulada.

El demandado don Basilio se allanó a esta petición de nulidad, si bien vinculando ese allanamiento al resultado del presente procedimiento, ' si se revoca la sentencia y se considera que el cuaderno particional no es simulado, debe de dividirse entre cuatro y las rentas y frutos obtenidos durante estos años dividirse en la proporción a las participación de cada comunero y sí se mantiene la Sentencia 788/2019 , y como quería el testador el usufructo vitalicio de todos sus bienes era para la viuda, deberá dividirse la finca DIRECCION000 y DIRECCION001 entre los tres hermanos por partes iguales como quería su padre, manteniendo el usufructo vitalicio a favor de la madre (siendo esta ultima la verdadera voluntad del testador y la realidad).' -se dice en la sentencia-.

La sentencia de instancia estima la demanda principal, y, en concreto, en el apartado B) de su Fallo, dispone ' Se declara haber lugar a la disolución y extinción de la comunidad de bienes en proindiviso, denominada 'Comunidad Hereditaria Fabio', con N.I.F. NUM000, DECRETÁNDOSE la división de su conjunto patrimonial; y a tal efecto:.........',amén de acordar la adición a la herencia del bien inmueble que refiere y complementar el cuaderno particional, y acordar la rendición de cuentas interesada, y desestima la demanda reconvencional y no declara la nulidad del cuaderno particional afirmando:

'En primer lugar, debe precisarse que corresponde a los herederos ponerse de acuerdo sobre el modo de proceder a la partición de la herencia, pudiendo distribuirla de la manera que tuvieran por conveniente ex art. 1.058 del Cc , excepto cuando esa partición la anticipa el testador, bien en actos entre vivos o por última voluntad ( art. 1.056 cc ) o se la encomienda a un contador partidor ( art. 1.057 cc ). Igualmente, es admisible que los herederos y la viuda acuerden satisfacer la cuota legal usufructuaria (también el usufructo universal) en una renta vitalicia, producto de determinados bienes o mediante la entrega de un capital en efectivo (ex art. 839 cc ) o mediante la entrega de una parte de bienes hereditarios (ex art. 1255 cc ). Llegados a este punto, conviene precisar que todos los herederos, al tiempo de la partición eran mayores de edad, en concreto, Don Bruno tenía 26 años, sin que se hayan alegado circunstancias especiales con trascendencia a los efectos de estimar alterada o viciada su voluntad al respecto.

A la partición así hecha le siguen unos acontecimientos importantes: un mes después, el 3 de enero de 2003, los herederos otorgaron escritura de Poder Especial de facultades. Don Bruno y Don Basilio a favor de su madre, Doña Clara, y hermano mayor, Don Bienvenido; y los dos últimos mutua y recíprocamente; todo ello en relación con la comunidad de bienes que formaron todos los comparecientes, 'Comunidad Hereditaria Fabio', la cual fue constituida por escritura pública de herencia. Durante años, la comunidad así creada desplegó todos sus efectos jurídicos actuando como una verdadera sociedad civil (aunque no fiscalmente), pues su finalidad era la explotación agrícola y ganadera, es decir, actuó en el tráfico jurídico para la explotación agraria y ganadera que pretendieron sus comuneros. Y los actos posteriores de las partes confirman aquella voluntad. Carece de importancia, ahora, si en su creación fueron determinantes o no los aspectos fiscales, lo cierto y verdad es que las partes formaron una comunidad de bienes que actúa como comunidad desde hace 20 años, periodo en el que las partes se han intercalado en el ejercicio de la administración y gestión. El propio demandado así lo entendió cuando en el año 2015 (13 años después de constituirse la comunidad) ejercitó una demanda exigiendo que los ahora demandantes rindieran cuentas de la gestión de la comunidad de bienes o comunidad hereditaria. Fácilmente se colige que, o una cosa o la otra, pero no ambas a la vez, pues sería tanto como violentar la teoría de los actos propios, aquella en la que adquiere una significación especial la actuación previa porque vincula a su autor respecto de las consecuencias que fueron previstas con anterioridad (la teoría de los actos propios que tiene su origen en el aforismo jurídico de «adversus factum suum quis venire non potest», esto es, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos», implica anudar las mismas consecuencias que las experimentadas por la parte que lleva a cabo una actuación, en idénticas circunstancias. Dicho en otras palabras, va en contra de sus propios actos el demandado que opone a la demanda una conducta que contradice la anterior del oponente. Y eso es lo que ocurre en el presente procedimiento, donde se ejercita una acción de nulidad, que entra en contradicción con lo que se pretende en el juicio ordinario 494/2015 seguido ante el Juzgado Nº 2 de Mérida, que es la rendición de cuentas de la comunidad hereditaria, debiéndose resaltar que aquella sentencia no es firme, al estar pendiente el recurso de apelación interpuesto contra la misma.Ahora bien, es importante subrayar que solo en este procedimiento se discute la validez o nulidad del cuaderno particional,nulidad que sólo sostiene el demandado Don Bruno, y que se fundamenta en la simulación de la partición efectuada. Sin embargo, la cuestión relativa a la nulidad de la partición por engendrar un negocio simulado no puede acogerse. La creación de la comunidad hereditaria fue real y actuó como tal en el tráfico jurídico.Y la capitalización del usufructo en una cuota sobre bienes hereditarios fue una decisión libremente aceptada por todos los herederos, con independencia de las motivaciones fiscales al respecto. En este sentido, podría afirmarse que, decantarse por una u otra forma jurídica para partir una herencia teniendo en cuenta las vicisitudes fiscales no implica que la opción elegida sea una simulación. Es, simple y llanamente, la opción elegida por los herederos.

Cuestión distinta es el devenir de las ganancias y beneficios de la comunidad de bienes, y la concurrencia en el reparto por parte de los comuneros. Y aquí es donde se entrecruzan los dos procedimientos judiciales en tramitación. Pero como se decía, el único procedimiento en el que se cuestiona la validez de la partición y la creación de la comunidad hereditaria es en el presente procedimiento.La sentencia dictada en el juicio ordinario 494/2015 seguido ante el Juzgado Nº 2 de Mérida resuelve sobre una petición de rendición de cuentas, y desestima la demanda por entender que no se acredita por los actores el hecho determinante de su pretensión, esto es, la obligación de los demandados (ahora demandantes) de tener que proceder al reparto de beneficios, pero no declara la nulidad de la partición y deja incólume las adjudicaciones practicadas por los herederos. En este punto es necesario matizar que la Doña Clara no renunció al usufructo de los bienes de su esposo sin ningún tipo de compensación económica, toda vez que la escritura de herencia lo que hace es capitalizar ese usufructo en una cuota sobre bienes (se valora el usufructo en 207.209,14 €). Aunque resulte obvio, es conveniente precisar que, en la escritura de partición de herencia de fecha 30 de diciembre de 2.002 existen dos acuerdos claramente diferenciados: el primero, es el relativo a la distribución de la herencia entre los herederos capitalizando el usufructo de Doña Clara; y el segundo, el concerniente a la creación de la comunidad de bienes para la explotación del conjunto de fincas rusticas, que es donde se tuvieron en cuenta los beneficios fiscales. Y a este último le siguió el otorgamiento de poderes para la gestión y administración de la referida comunidad. Ambos acuerdos con plena autonomía, pues las partes podrían haber distribuido la herencia respetándose el usufructo y formar la misma comunidad hereditaria. Por consiguiente, no puede acogerse la tesis del negocio simulado toda vez que, la comunidad de bienes ha operado en el tráfico jurídico durante más de veinte años, siendo a raíz de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2019, en el juicio ordinario 494/2015 , seguido ante el Juzgado Nº 2 de Mérida, cuando la parte demandada ha vislumbrado lo que fundamenta su acción de nulidad, que es la simulación denunciada, a pesar de que su actuación, hasta la reconvención en este procedimiento, ha sido la de otorgar plena validez al acto o negocio. La parte reconviniente hace hincapié en la postura procesal de los demandantes en aquel procedimiento, pero es preciso mencionar que, a diferencia del reconviniente, los ahora demandantes no peticionaron la nulidad del negocio. Y ello es porque, en realidad, lo que se alegaba en ese procedimiento era la existencia de un pacto o acuerdo verbal, en virtud del cual, a pesar de la comunidad constituida, las ganancias obtenidas por la mencionada explotación de la comunidad serían percibidas íntegramente por Doña Clara, teniendo en consideración todas las circunstancias familiares, en particular que los dos hijos pequeños tenían 24 y 25 años, se encontraban cursando estudios universitarios fuera de casa y sus gastos personales (bodas incluidas) fueron asumidos íntegramente por su madre. Por esta razón, cuando los demandados alcanzaron plena independencia, dejó de ser útil aquel pacto verbal entre las partes, que dejó de regir cuando en el año 2014, los demandados revocaron los poderes otorgados en el 2003 y reclamaron el reparto de beneficios de la comunidad.Curiosamente, esa pretensión se formuló cuando ya eran independientes económicamente. En definitiva, la existencia o inexistencia de aquel pacto familiar y, por ende, la exigibilidad de la rendición de cuentas y la procedencia o no del reparto de los beneficios, no puede anudarse sin más a la simulación y a la nulidad del cuaderno particional. Podría, a lo sumo, ser causa del devenir procesal del juicio ordinario 494/2015, en cuanto a la acción de rendición de cuentas.' -el subrayado es nuestro-.

Pues bien, amén de que lo resuelto en el presente procedimiento lo es en base a las pretensiones y alegaciones formuladas en el mismo y a las pruebas que en él se practicaron, reiterando lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, hemos de afirmar que en el presente procedimiento ni se solicitó, ni se declaró la nulidad de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002.

Además, los demandados en el presente procedimiento en la demanda iniciadora de los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida realizaron las mismas alegaciones que en el presente respecto al tenor del testamento otorgado por el causante, el tenor de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2002, los motivos que llevaron a la constitución de la comunidad de bienes y el pacto familiar a fin de que la madre, a modo de usufructuaria de hecho, siguiera percibiendo los beneficios de las fincas rústicas que integraban esa comunidad hereditaria.

No podemos, pues, afirmar la contradicción o/y incompatibilidad entre la posición procesal asumida por los demandados en el presente procedimiento y la asumida por los mismos en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida.

Como tampoco son incompatibles ambas resoluciones, la dictada en la instancia en el presente procedimiento, y la dictada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, amén de que lo allí dicho y resuelto no puede afectar al pronunciamiento que haya de dictarse en esta alzada, revocando, por tal motivo, la sentencia dictada en la instancia.

Basta la lectura de la fundamentación jurídica que al respecto consigna el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 en su sentencia y que hemos subrayado para concluir que no existe tal incompatibilidad.

Por todo lo cual, procede confirmar la desestimación de la demanda iniciadora del presente procedimiento conforme a lo acordado en la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar a examinar las concretas acciones ejercitadas y la prueba practicada al respecto, pues como se dijo en la misma ' ......los datos expuestos impiden declarar probado el principal hecho en el que se sustenta la demanda, cual es que la comunidad de bienes se creó con el propósito de explotar el negocio agrícola y ganadero que se obtenía de las fincas rústicas y repartir los beneficios entre todos los herederos.',y ello, porque pese a la creación de esa comunidad de bienes, la demandada doña Clara, en virtud del pacto familiar alcanzado, siguió actuando como usufructuaria, de facto, de esos bienes, sin que ello se vea afectado por el hecho de que las posteriores desavenencias familiares hayan abocado a las partes a la necesidad de disolver dicha comunidad.

SEXTO.- Infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indebida imposición de costas procesales.

En este motivo del recurso se solicita, con carácter subsidiario, que se deje sin efecto la condena en costas en primera instancia al existir serias dudas de hecho y de derecho, afirmándose que la propia juzgadora de instancia deja claro esas dudas sobre la existencia o no del acuerdo por el que la madre del resto de litigantes siguiera percibiendo los beneficios totales de las fincas descritas dado que la comunidad fue creada con un fin distinto al escriturado.

Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho......'

Este precepto establece el principio general del vencimiento para imponer las costas a la parte que vea rechazadas íntegramente sus pretensiones; pero también concede una facultad discrecional al Juez o Tribunal para no imponer las costas cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho.

Es decir, la regla general del vencimiento objetivo que se contiene en este precepto tiene una doble excepción, bien, serias dudas de Derecho, bien, serias dudas de hecho, y por ello, en el fondo, lo que ocurre, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos o el Derecho determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al Juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

Pues bien, entendemos que no existen en el caso que nos ocupa esas serias dudas de derecho que se dicen; recordemos que el citado artículo 394.1, párrafo 2º, dispone ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

Ahora bien, sí entendemos que existían dudas de hecho, y el asunto litigioso aparecía como un asunto complejo, una cosa era lo acordado por las partes en una escritura pública, ciertamente alejándose de la voluntad del causante, y otra, lo pactado verbalmente entre ellas, una cosa era lo acaecido cuando la relaciones familiares eran buenas, y otro cuando se produjo la ruptura familiar, y así, la propia juzgadora de instancia, como bien se indica en el escrito de recurso, dijo ' Ahora bien, los actores niegan categóricamente que se acordada que los beneficios de la comunidad de bienes los percibiría su madre, como usufructuaria, sino que lo pactado fue repartir los rendimientos entre todos. Pues bien, sobre esta afirmación se sustentan todas las pretensiones de la demanda, de modo que es la cuestión primordial a dilucidar no exenta de complejidad pues la conclusión no puede alcanzarse con pruebas directas, sino de los indicios que ofrece toda la actividad probatoria practicada por las partes.' -el subrayado es nuestro-.

Por ello, procede la estimaciónde este último motivo del recurso, no procediendo la imposición de las costas procesales causadas en la instancia a ninguno de los litigantes.

Por todo lo cual, agotados todos los motivos invocados, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

SÉPTIMO-Costas de segunda instancia.

En cuanto a las costas procesales en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede condena a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Soledad Cabañas Álvarez, en nombre y representación de don Basilio, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, en el Procedimiento Ordinario núm. 494/2015, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución,solo en el sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas procesales causadas en la instancia a los actores,yACORDAMOS que no procede condena en costas ni de la instancia ni de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el Libro-Registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.