Sentencia CIVIL Nº 181/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 309/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00181/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: ASG

N.I.G.26036 41 1 2018 0001704

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2018

Recurrente: Lorenza

Procurador: PAULA BONAFUENTE ESCALADA

Abogado: ALBERTO SAENZ GIL DE GOMEZ

Recurrido: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER), BANKIA SA , CAIXABANK, S.A. CAIXABANK

Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO, JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS , JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: , ,

SENTENCIA Nº 181 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 471/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 309/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra en cuyo fallo se recogía:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bonafuente Escalada, en nombre y representación de Dª Lorenza, frente a BANKIA S.A. y CASER S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO a BANKIA S.A. y CASER S.A de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia y Auto a las partes, por la representación procesal de Dª Lorenza se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado recurso de apelación del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Compañía de seguros CASER, S.A. se opuso al recurso y solicitó prueba en segunda instancia. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia Provincial, por Auto de 25 de junio de 2021 se inadmitió la prueba solicitada por CASER, S.A. para la segunda instancia. La aseguradora CASER, S.A. interpuso recurso de reposición que tras su tramitación fue desestimado por Auto de 3 de septiembre de 2021. Se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de junio de 2022. Es Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-El presente procedimiento principió en virtud de una demanda interpuesta por Dª Lorenzacontra el Banco Bankia (antigua Caja Rioja) y contra la aseguradora CASER, S.A. en la que pretendía que se le abonase la suma de 31490 euros más otras cantidades como suma asegurada en virtud del contrato de seguro de fallecimiento e invalidez suscrito con Caja de Seguros Reunidos ( hoy CASER, S.A.).

Se indicaba en la demanda, en resumen, que inicialmente la demandante Dª Lorenza y su esposo ahora fallecido don Abel suscribieron el 17 de noviembre de 1999 un contrato de seguro de fallecimiento por importe de 78.131'57 euros, siendo un contrato de seguro vinculado (lo firmaron -'obligados'-) a un préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron por importe de 90.151' 82 euros con la entidad CAJA RIOJA (hoy, BANKIA). Alegaba que el 18 de noviembre de 2011 CASER llevó a efecto una novación unilateral del contrato de seguro, en el que se reducía el capital garantizado en caso de fallecimiento para ajustarlo al capital pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, pasando el capital asegurado a la cuantía de 31.490 euros. Indicaba que el Sr. Abel no respondió personalmente al cuestionario de salud, sino que solo firmó lo que el trabajador de BANKIA rellenó y le puso delante. Que don Abel ( Asegurado) falleció el 29 de noviembre de 2017 siendo la causa de la muerte infarto agudo de miocardio.

Que CASER, S.A. rechazó la reclamación de Dª Lorenza alegando que el Sr. Abel ' tenía antecedentes médicos(diabetes mellitus e hiperlipidemia) no declarados en el boletín de adhesión que sirvió de base para la aceptación del riesgo y que hubieran supuesto su rechazo, de lo que se deduce que omitió u ocultó hechos y/o circunstancias conocidas influyentes en la valoración del riesgo'.

2.-Frente a esta demanda, en esencia, Bankia alegó falta de legitimación pasiva.

Por su parte, Caser presentó escrito de contestación a la demandaen el cual , amén de rechazar que el contrato de 2011 fuera novación del inicial de 1990 y que no fuera el asegurado quien cumplimentó el cuestionario, rechazó también que procediera la indemnización puesto que consideró que el Sr. Abel 'tenía antecedentes médicos (diabetes mellitus e hiperlipidemia) no declarados en el boletín de adhesión que sirvió de base para la aceptación del riesgo y que hubieran supuesto su rechazo, de lo que se deduce que omitió u ocultó hechos y/o circunstancias conocidas influyentes en la valoración del riesgo', infringiendo lo dispuesto en el artículo 11 de la LCS (doc. 12 demanda).

3.-La sentencia del Juzgado de Primera Instanciadesestimó la demanda.

La sentencia desestimó totalmente la demanda en cuanto a Bankia, por apreciar falta de legitimación pasiva.

Razona que de los documentos aportados con la demanda se desprende que, en lo que se refiere a su relación con BANKIA, la entidad que celebró -al menos- el contrato de 2011 fue CAJA RIOJA MEDIACIÓN DE SEGUROS, y no CAJA RIOJA. Así consta en la póliza de 2011, aportada como documento nº 5 de la demanda, en cuyo encabezamiento se pueden ver claramente los logotipos de CASER (izquierda) y CAJA RIOJA MEDIACIÓN DE SEGUROS (derecha). En la póliza de 1999 (doc. 14 demanda) ni siquiera aparece CAJA RIOJA -ya fuese la entidad financiera o la mediadora-.

Razona que este argumento viene reforzado por el testimonio de Elisenda, trabajadora de BANKIA, quien celebró el contrato de 2011 con el Sr. Abel. La actora pudo y debió conocer que el contrato de seguro concertado lo fue con la entidad CASER ya que aparece en las dos pólizas, siendo que la que no aparece en ningún caso es la entidad financiera BANKIA, aquí demandada, quien se limitaba a ceder la red de distribución de oficinas en favor de CAJA RIOJA MEDIACIÓN DE SEGUROS/BANKIA MEDIACIÓN.

Analiza seguidamente la sentencia tanto el contrato inicial de 1999 como el posterior suscrito en 2011 y en particular, la cuestión de si el segundo es tan solo una mera modificación del primero de forma que ambos son el mismo contrato, o si por el contrario son dos contratos autónomos de suerte que el segundo habría producido la novación extintiva del primero.

Pues bien, la sentencia de primer grado, en su fundamento de derecho segundo, concluye que el contrato de seguro de 2011 no constituyó una novación modificativa respecto del contrato de seguro inicial suscrito en 1999.

Razona así:

'Insiste la parte actora en mantener que las pólizas de 1999 y de 2011 son la misma, y que la segunda se limita a modificar algunas de las condiciones de la primera, basándose principalmente en la certificación del Registro de General de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento, aportado como documento nº 5 de la demanda.

Sin embargo, no puedo compartir el anterior razonamiento. Es cierto que en la citada certificación se puede ver que constan dos entradas con el mismo número de póliza - NUM000-, siendo también el mismo asegurador -CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER). VIDA-. Pero ello no indica que se trate de una póliza y su novación modificativa, como pretende la parte actora, sino de que existe, y así está registrada, una única póliza, la que se contrató en 2011.

Otros datos que me llevan a esta conclusión, y que extraigo de los documentos aportados con nº 5 y 14 de la demanda, son los siguientes:

- La póliza de 1999 es una póliza colectiva a la que se 'adhirió' o incluyó el Sr. Abel. La de 2011 es individual.

- La póliza de 1999 contiene un seguro de vida. El objeto de la póliza de 2011 es un seguro de vida y de amortización de préstamos.

- En la de 1999 el tomador es CAJA RIOJA y en la de 2011, el Sr. Abel.

- El capital asegurado en la póliza de 1999 ascendía a la cantidad de 13.000.000 millones de pesetas (78.131'57 euros) mientras que en la póliza de 2011 el capital asegurado es de 31.490, cuantía que es, precisamente, la que se reclama en este pleito.

Además de todo ello, resulta esencial en este punto la declaración de Elisenda, trabajadora de la oficina de CAJA RIOJA de la localidad de Quel, y que es la persona con la que se negoció y contrató la póliza de 2011.

La Sra. Elisenda explicó que fue la ahora demandante, Sra. Lorenza, quien en 2011 acudió a la sucursal de CAJA RIOJA de Quel solicitando una cita con ella, al objeto de poder comentarle que la prima del seguro de vida en el que constaba como asegurado su marido, el Sr. Abel, (la de 1999) 'se les hacía demasiado cara'.

Ante este planteamiento, la Sra. Elisenda le ofreció la modalidad del seguro de vida más amortización de préstamo, cuya prima resultaba más asequible, imprimiéndole una simulación para que la demandante y su marido pudieran hacerse a la idea de las condiciones económicas y de cobertura que les ofrecía este nuevo seguro. En este primer encuentro, afirma la Sra. Elisenda que el cuestionario de salud fue rellenado con las respuestas que le dio la Sra. Lorenza sobre el estado de salud de su marido, llevándose la simulación a su domicilio para poder consultar la posibilidad de contratación con éste.

Posteriormente, indicó la Sra. Elisenda, acudieron a la oficina los dos esposos, en cuyo momento la testigo les insistió en que les tenía que 'volver a hacer' las preguntas que constaban en el cuestionario, puesto que las primeras las había contestado la Sra. Lorenza y el asegurado iba a ser su marido, el Sr. Abel, siendo este último quien efectivamente contestó a las preguntas nuevamente, en el mismo sentido en el que lo había hecho su mujer para la cumplimentación de la simulación entregada un tiempo antes.

Además de ello, la testigo afirmó rotundamente que el seguro de 2011 era un contrato totalmente nuevo, que no tenía nada que ver con el anterior y que se hizo, no a iniciativa del Banco, sino por petición de la Sra. Lorenza, al considerar cara la prima del seguro de vida de 1999. De hecho, expuso la Sra. Elisenda, 'uno era un seguro de vida y el otro, de amortización'.

Como ya he expuesto en párrafos anteriores, el Tribunal Supremo considera que 'la novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos'.

En el presente caso, no se puede decir que el contrato de 2011 haya modificado algún aspecto no fundamental del contrato de 1999, y es que ambos tienen distintos capitales y distintos tomadores y, lo que es más importante, diferente objeto.

El artículo 83 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS) define el seguro de vida en los siguientes términos: 'Por el seguro de vida el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o de ambos eventos conjuntamente.'

Sin embargo, el seguro de amortización de préstamo es un tipo de seguro que consiste en proteger los pagos asociados a un préstamo, en este caso, una hipoteca. Por su definición, el seguro de amortización de préstamo es similar a un seguro de vida. Sin embargo, existe una gran diferencia entre ambos. Los seguros de vida tienen como objetivo principal proporcionar una cantidad de dinero a los beneficiarios de la póliza en caso de que el titular del seguro muera, pudiendo utilizar este importe para lo que la familia necesite. Por su parte, los seguros de amortización de préstamo tienen como objetivo que la empresa aseguradora se haga cargo de los pagos del préstamo que ha dejado pendientes la persona fallecida.

En base a todo lo anterior, considero que en este caso no se ha producido una modificación del contrato de 1999 sino que éste y el de 2011 son dos contratos distintos, autónomos e independientes.'

A continuación la sentencia, valorando la testifical de la Sra. Elisenda, a la que otorga credibilidad, rechaza que algún empleado de BANKIA rellenase el cuestionario previa y unilateralmente o que se inventara respuestas. Considera probado que fue don Abel quien cumplimentó el cuestionario.

Razona así:

'En cuanto al carácter unilateral y con ausencia de información completa y clara de la contratación de 2011, se encuentra claramente rebatida por el contundente testimonio de la Sra. Elisenda, trabajadora del Banco que negoció dicho contrato, y que he reproducido en el Fundamento de Derecho anterior, al que me remito para no resultar reiterativa.

La Sra. Elisenda respondió a las preguntas de los Letrados afirmando contundentemente que 'si se hizo el seguro, fue porque lo pidió el cliente', y que en dicha contratación se siguieron todos los pasos necesarios para que la demandante y su esposo tuvieran una información correcta y completa sobre el producto a contratar.

De hecho, insistió en que, el día que acudió la Sra. Lorenza a la sucursal de Quel, la testigo le entregó una simulación del contrato; simulación para cuya obtención es necesaria la cumplimentación del cuestionario de salud, el cual, a su vez, fue respondido por la esposa del finalmente asegurado. Ya en una segunda visita conjunta, tras la lógica deliberación que se produjo entre los cónyuges (la testigo manifestó que la Sra. Lorenza se llevó la simulación 'para comentarlo con mi marido'), la trabajadora del Banco persistió en comunicarles que debía ser el Sr. Abel quien 'volviese' a contestar a las preguntas del cuestionario de salud.

Que dicho cuestionario esté rellenado a ordenador no implica que fuese entregado ya cumplimentado al Sr. Abel, sino que fue la Sra. Elisenda, con las respuestas que le dio del asegurado -idénticas a las dadas por su esposa días antes- quien relleno, en su presencia, el citado formulario.

Carece de toda lógica que la Sra. Elisenda se inventara las respuestas del formulario sin ningún tipo de oposición o discrepancia por parte de los contratantes ante semejante actuación. Además, existen datos que solamente los puede saber el asegurado (como el peso o la altura), por lo que la tesis vertida por la parte actora no se sostiene.

Por tanto, ninguna prueba se ha practicado en este procedimiento que indique que la afirmación de la parte actora cuando asevera que el formulario ya estaba cumplimentado y que el Sr. Abel no lo rellenó 'por su propia palabra', siendo impuesto por la entidad, sea cierta.

Muy al contrario, la misma ha sido refutada por la declaración de una testigo imparcial, que ninguna relación laboral ni personal tiene con la entidad aseguradora y que, además, ha negado tajantemente sentirse presionada por sus superiores a la hora de contratar seguros.'

En cuanto a la cuestión de si el asegurado don Abel ocultó datos médicos con dolo o culpa grave, la sentencia de primer grado lo resuelve en el fundamento de derecho quinto.

Parte de que 'es un dato incontrovertido en 2011 el Sr. Abel estaba diagnosticado de hiperlipidemia y de diabetes mellitus o tipo II. Igualmente no discutido es el hecho de que el Sr. Abel, a la pregunta del cuestionario de salud '¿se encuentra en buen estado de salud?', respondió 'SÍ'.

Seguidamente se plantea si , teniendo en cuenta estos datos, don Abel ocultó deliberadamente que padecía estas dos patologías y si por ello actuó dolosamente o con culpa grave.

Para resolver la cuestión, tras transcribir los arts. 10 y 11 de la Ley de Contrato de Seguro, razona:

A este respecto, he de traer a colación la ya citada Sentencia nº 572/2019, de 4 de noviembre de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que explica lo siguiente:

'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (sentencias 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos ntecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.'

Analicemos cada uno de ellos para este caso concreto:

1.- En cuanto al primero de los puntos señalados por el Tribunal Supremo como esenciales en esta doctrina jurisprudencial; en el presente caso nos encontramos ante una 'declaración de salud' que no se puede calificar de extremadamente genérica puesto que no solamente se limita a preguntar por la buena o mala salud del asegurado, sino que se refiere a una serie de enfermedades específicas (VIH, hepatitis B o C, cáncer, diabetes insulinodependiente, etc.).

2.- Se ha considerado probado en Fundamentos anteriores que el cuestionario fue rellenado por la trabajadora de CAJA RIOJA con las respuestas que le fue proporcionando el Sr. Abel.

3.- En este caso, nos encontramos ante una de las denominadas 'declaración de salud' que se encuentra integrada en la póliza del seguro y cuya eficacia ha sido reconocida en múltiples ocasiones por el Alto Tribunal (p.ej STS 693/2005, de 23 de septiembre ).

4.- En cuarto lugar, y revistiendo la mayor importancia, si la declaración de salud, formalmente válida como cuestionario, lo era también materialmente, es decir, si por su contenido podía concluirse que era conducente a que el asegurado pudiera conocer su salud y si las preguntas que se le hicieron eran bastantes para que pudiera ser consciente de que, al ocultar su diabetes e hiperlipidemia, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 726/2016, de 12 de diciembre , declara que 'configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) 'fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas' ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero )'.

La pregunta controvertida contenida en la 'declaración de salud' es la siguiente:

'¿Se encuentra en buen estado de salud?

En todo caso, se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud si padece o ha padecido alguna vez de cáncer, diabetes insulino dependiente, enfermedades graves (de tipo hepático, cardiovascular, renal, neurológico o respiratorio) o infecciosas graves como el virus VIH o hepatitis B-C.'

Según el documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda de CASER y cuyo contenido fue confirmado por su autor, el Dr. Raúl, en el acto del juicio oral, el Sr. Abel estaba diagnosticado de diabetes mellitus desde el año 2010 'en tratamiento con dieta, y desde 6/2012, con metformina 850', e hiperlipidemia 'en tratamiento con estatinas desde 11/05/2010, siendo rosuvastatina 10 mg el último tratamiento'. La fecha de contratación del seguro de vida y amortización de préstamo fue el 18 de noviembre de 2011.

En cuanto a esta posible agravación de su enfermedad por la pautación de fármacos es meridiano el artículo 11.2 de la LCS cuando dice que 'En los seguros de personas el tomador o el asegurado no tienen obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, que en ningún caso se considerarán agravación del riesgo', por lo que no infringió el Sr. Abel este precepto legal.

A la pregunta de si el Dr. Raúl considera que con dichas patologías el paciente goza o no de buena salud, éste manifestó que 'es muy relativo. No se puede decir con seguridad'.

La Sentencia nº 542/2017, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del TS estudia el siguiente caso:

'El presente asunto presenta una mayor similitud con el analizado por esta última sentencia 72/2016, de 17 de febrero , y, en consecuencia, la solución ha de ser la misma. Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa. En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días.

5.ª) En consecuencia, la sentencia recurrida no infringe los arts. 10 y 89 LCS , porque aun cuando el recurrente no fuera plenamente consciente de la gravedad de su enfermedad, razón por la que la sentencia de primera instancia rechazó aplicar en su contra el art. 10 LCS , su silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología que se había manifestado dos años antes y que empeoraba progresivamente siempre sería subsumible en el concepto de «culpa grave» como negligencia inexcusable.'

La pregunta controvertida dice 'en todo caso, se considerará que no se encuentra bien de salud'. Esa locución, 'en todo caso', indica que, además de las patologías que se especifican a continuación, existen otras (se entiende, de menor gravedad) que podrían conducir al asegurado a la misma conclusión, es decir, a la respuesta negativa. A la solución contraria hubiera llegado si la locución utilizada hubiese sido 'solamente' (se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud), puesto que, en ese caso, dicha expresión restringe los casos de mala salud única y exclusivamente a los especificados justo a continuación.

Es cierto que se le preguntó específicamente por la diabetes insulinodependiente pero considero que, tal y como se encuentra redactada la pregunta ('en todo caso') el asegurado debió haber observado una diligencia que no tuvo al ocultar que sufría diabetes mellitus, y más cuando entre las enfermedades graves que se citan en la pregunta se encuentra la diabetes.

Es necesario tener en cuenta que el Dr. Raúl afirmó que el Sr. Abel 'tenía pleno conocimiento de su enfermedad'. Además, señaló que el efecto nocivo que para la salud provoca la diabetes se va desarrollando a con el paso del tiempo.

En este caso, considero que la pregunta fue conducente a que, en sus circunstancias, el Sr. Abel pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con la cobertura de vida contratada.

A lo anterior hay que añadirle que el Sr. Abel directamente mintió en la cuarta pregunta del cuestionario ('¿Consume medicamentos de forma regular para el control de la tensión arterial o por alguna enfermedad?'), siendo su respuesta 'no', cuando ha quedado acreditado que tomaba estatinas para el control de la hiperlipidemia.

De esta circunstancia se deduce que, no es que tuviera intención de engañar voluntariamente al seguro, pero sí que ocultó voluntariamente datos relevantes para la valoración del riesgo; datos que, en mi opinión y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, resultan objetivamente influyentes en la ponderación del riesgo (el Dr. Agapito afirmó que, en un caso como este, si se hubiera reconocido las dos patologías, no se hubiera procedido a la contratación o, en su caso, se hubiera aumentado considerablemente la prima) y que el Sr. Abel habría manifestado si hubiera observado la diligencia media y la buena fe necesarias en este tipo de contrataciones. Por tanto, concurre en el presente caso una negligencia inexcusable en el asegurado que habilita al asegurador a rechazar el pago del capital asegurado.

El Dr. Agapito, perito de CASER, reconoció que 'no se puede concretar si las patologías fueron causa directa del fallecimiento' pero ambos consideran que tanto la diabetes como la hiperlipidemia 'son considerados factores de riesgo a la hora de padecer enfermedades cardiovasculares', siendo que algunos sectores médicos consideran la diabetes como una enfermedad cardiovascular, afirmando el Dr. Agapito que los diabéticos tienen un riesgo de sufrir infartos de miocardio tres veces superior a la población general. Otros factores de riesgo para el infarto de miocardio son, entre otros, el tabaquismo siendo el Sr. Abel fumador hasta 2010.

En la página tres del informe pericial del Dr. Agapito (documento nº 4 de la contestación de CASER), éste afirma que 'en la literatura médica queda ampliamente demostrada la relación de la diabetes mellitus con la cardiopatía isquémica (angina de pecho e infarto de miocardio), pues junto a su incidencia se ha confirmado que la cardiopatía isquémica es el 80% de causa de mortalidad en el paciente diabético. Por tanto, existe mayor riesgo de mortalidad en el paciente diabético'.

Asimismo, expone que en sus conclusiones que '(...) en el momento de realizarse la solicitud del seguro se produjo una divergencia objetiva entre el riesgo real que afectaba a la salud del solicitante y el riesgo declarado por éste al responder a dicha declaración de salud formulada por la aseguradora', conclusión médica en idéntico sentido a la alcanzada por esta juzgadora.

Por todo ello, procede la desestimación de la demanda presentada por la Sra. Lorenza.

A los meros efectos expositivos, y por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de CASER de reducción de la indemnización conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 º y 3º del artículo 10 de la LCS , no procedería su aplicación. Los mismos determinan que 'El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'

En este caso no se produjo siquiera la declaración de rescisión.'

4.- Recurso de apelación.-

Frente a esta sentencia la parte actora interpone recurso de apelación.

En resumen alega error en la valoración del art. 10 Ley de Contrato de Seguro y en la valoración de la prueba.

Arguye con argumentos filológico-semánticos e invocaciones a la RAE, que el hecho de que en el cuestionario se aludiese a diabetes 'insulino-dependiente' hace que la diabetes referida por la que se preguntó al asegurado fuera exclusivamente esta, y que no incluyese ninguna otra, como la que padecía el asegurado (diabetes mellitus II). Después de unos ejemplos a todas luces no necesarios, indica que con la adjetivación de 'graves' que constaba en el cuestionario, se descartan aquellas enfermedades leves de cualquier tipo, por lo que no se comparte que el asegurado tuviera que responder en el cuestionario que no estaba en buen estado de salud por padecer diabetes mellitus II, para la cual en el momento del cuestionario no tenía prescrita ningún tipo de medicación y por la que nunca fue tratado con insulina.

Indica que en el cuestionario no hay espacio para observaciones ni para realizar otras manifestaciones.

Más tarde, y de nuevo con profusa cita de la RAE, arguye que la expresión 'en todo caso' puede tener acepciones contradictorias y generar confusión. Considera que la propia página web de la entidad CASER, S.A. no contempla la diabetes mellitus II como enfermedad de carácter grave. Con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid alega que solo la diabetes cuyo tratamiento exige la medicación con insulina ( que no era el caso de don Abel) era la recogida en el cuestionario como enfermedad grave. Es de destacar que los médicos que depusieron aseguraron que don Abel no tomaba insulina. Por lo tanto concluye que no hubo ni dolo ni culpa grave en don Abel por no mencionar la diabetes que padecía.

En cuanto al hecho de que el asegurado don Abel manifestase que no tomaba medicamentos, cita de nuevo una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y sostiene que no todo incumplimiento del deber de declaración libera a la aseguradora. Considera que don Abel falleció de una enfermedad cardiaca- cardiovascular, pero no había relación de causalidad entre esta causa de fallecimiento (infarto de miocardio) y las enfermedades que aparecen en el informe médico de don Abel (hiperlipidemia o la diabetes). Con cita de varias sentencias, concluye que el motivo del fallecimiento fue debido a una enfermedad cardiaca de aparición inmediata y que no ocultó ningún dato durante el cuestionario en relación a esa causa del fallecimiento. Que don Abel llevaba una vida normal, que según el Dr. Raúl se cuidaba, y que incluso había dejado de tomar en varias ocasiones las estatinas, por lo que no queda constancia de que faltara a la verdad cuando rellenó el formulario.

Hay que tener en cuenta que no hay un deber de declaración en ese cuestionario de salud, sino de respuesta y que la omisión de referencia a enfermedades anteriores a su contestación y que no se prueba que el el momento del cuestionario se siguieran padeciendo, no es por sí mismo dolo contractual.

En los motivos tercero y cuarto el recurrente se explaya en la valoración d empresarial prueba, y en concreto en la valoración que hace la sentencia de la testifical de la testigo directora de la oficina de Quel de Bankia Sra. Elisenda, que considera el apelante que fue parcial y que no merece credibilidad. Insiste en que, siendo esto así, no queda constancia de que el cuestionario fuera rellenado por don Abel y pone en duda de que la indicada Sra. Elisenda , directora de la oficina de Quel de Bankia, actuara con la debida diligencia en la contratación de la póliza de 2011, pues pese a que manifestase que leyó las preguntas al Sr. Abel cuando fue solo a la oficina a firmar la póliza

Seguidamente en el motivo quinto invoca el art. 89 Ley de Contrato de Seguro (cláusula de indisponibilidad) alegando que la compañía de seguros no puede impugnar el contrato de seguro una vez transcurrido el plazo de un año desde la fecha de conclusión a no ser que el asegurado haya actuado con dolo y haya tratado deliberadamente de estafar al seguro, lo cual no es el caso.

Como motivo sexto arguye que el contrato inicialmente suscrito de 1999 y la póliza de 2011 no son dos contratos autónomos sino que son el mismo puesto que el asegurado, la aseguradora, el beneficiario y el objeto del contrato y su fecha de vencimiento es la misma lo único que cambia es la suma asegurada. Y en el contrato de 1999 CASER, S.A. no entregó ningún tipo de cuestionario ni requirió a don Abel par que declarara sobre su estado de salud, siendo aquel un seguro de vida con el fin de amortizar el préstamo de cajarioja al que se encontraba vinculado. En la certificación de seguro de vida del Ministerio de Justicia el número de póliza en ambos casos es el mismo por lo que queda claro que ambos contratos son el mismo , tratándose el segundo de la misma póliza y no de una modificación extintiva de la póliza de 1999.

Como motivo séptimo insiste en la legitimación pasiva de Caja Rioja (Bankia) porque en el suplico de la demanda se están reclamando las sumas entregadas en concepto de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de fallecimiento , que deberían de haber sido amortizados por Caser.

5.-Tanto Bankia como CASER, S.A. se han opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la sentencia. Como ha quedado explicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la entidad CASER, S.A. solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, solicitud que fue rechazada por esta Sala.

SEGUNDO.- Puntos que deben ser objeto de resolución.-

1.-Como acabamos de ver, el recurso de apelación combate en definitiva todos y cada uno de los pronunciamiento de la sentencia recurrida y vuelve a plantar todas las cuestiones que fueron objeto de (adelantamos ya) acertado tratamiento y respuesta por parte de la juez 'a quo' en su muy motivada sentencia, cuyos razonamientos y valoraciones ( lo adelantamos ya también) hacemos expresamente nuestros.

2.-En definitiva, las cuestiones que iremos analizando se refieren a:

a) Legitimación pasiva de Bankia (motivo de recurso séptimo).

b) Valoración de la testifical de la testigo Sra. Elisenda (se hace mención a esta testifical en los motivos tercero, cuarto y sexto). Relacionado con esto, dos aspectos:

- La cuestión de si estamos ante un solo contrato o los contratos de 1999 y 2011 son dos contratos distintos en el que el segundo novó extintivamente el primero (motivo sexto).

- La cuestión de cómo se cumplimentó el cuestionario ( motivos tercero y cuarto)

c) La cuestión de si don Abel ocultó o no datos médicos relevantes a la hora de cumplimentar el cuestionario que impliquen dolo o culpa grave del asegurado, y en su caso exoneren a las demandadas de indemnizar ( motivos primero y segundo).

d) Lo relativo a la invocación del art. 89 Ley de Contrato de Seguro ( motivo quinto)

TERCERO.- Sobre la alegación de legitimación pasiva de Bankia ( litisconsorcio pasivo necesario)

1.-El recurrente arguye que Bankia ostenta legitimación pasiva y que debía de ser demandada en esta 'litis'.

Nosotros sin embargo compartimos la tesis contraria que sostiene la sentencia recurrida porque ni Bankia ni Caja Rioja asumieron obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito.

A la vista del contrato suscrito en el año 2011 (documento 5 de la demanda) e incluso del contrato originario de 1999 (documento 14) no existe base alguna para considerar a Bankia como parte del contrato, por más que esta entidad absorbiera /sucediera a Caja Rioja, pues Caja Rioja no fue parte en aquellos contratos de seguro.

Del examen del contrato que une a las partes suscrito en el año 2011 se observa que quien intervino en aquel contrato como asegurador fue exclusivamente CASER, S.A. y que Caja Rioja no intervino. Sí intervino Caja Rioja Mediación de Seguros OBSV S.A.U., pero sin ser parte en el contrato. Su intervención lo fue en calidad de mediadora.

En suma, la relación aseguradora no se estableció con Caja Rioja, ni siquiera con Caja Rioja Mediación de Seguros OBSV S.A.U., sino con CASER, S.A. .

2.-Pero es que, sobre todo, examinado el contrato, se comprueba que el suscrito es un contrato de seguro de vida / amortización de prestamo, y que la única intervención de la entonces Caja Rioja que consta en dicho contrato fue como beneficiaria de la contratación, por lo que conforme al art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser considerada parte legítima pues el mediador de seguros, no responde de las obligaciones contractuales que unen a la aseguradora con el asegurado. Consecuentemente, este Tribunal ad quem, considera ajustada a derecho la estimación de la falta de legitimación invocada por Bankia confirmándose, pues, dicho pronunciamiento.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Civil sección 1ª núm. 592/2020del 28 de diciembre de 2020 ( ROJ:SAP B 12816/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12816 ) razona:

Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la acción entablada contra Seguros Orbita, Agencia de Seguros, S.A. al estimar que, dado que la citada entidad actuaba en la póliza en que el actor fundamenta su reclamación como Agencia de Seguros mediadora, siendo la aseguradora con quien se formalizaba la póliza la codemandada Seguros Bilbao, es ésta la única legitimada en la presente litis, al ser la única que es parte en el citado contrato.

Frente a dicho pronunciamiento entiende el apelante que Seguros Orbita está plenamente legitimada en tanto la misma, junto a Seguros Bilbao forman parte del Grupo Catalana Occidente, por tanto, aunque se hable de distintas entidades con distintos nombres, se trata de la misma empresa. Que es Seguros Orbita con quien trató el actor y quien giraba los recibos al mismo, tratando todos los aspectos del siniestro con el Sr. Marino, tramitador de Seguros Orbita. Y si la misma no era responsable del siniestro lo debió comunicar la actora.

A pesar de las alegaciones del actor, la sentencia en este punto debe ser confirmada y ello en tanto la participación en el contrato de seguro de la demandada lo es en su condición de mediadora, y así se establece claramente en las condiciones particulares de la póliza suscrita donde aparece como Compañía Aseguradora Seguros Bilbao y como Mediador Sociedad Orbita, Sociedad de Agencia de Seguros, S.A., siendo pues claro que su participación no es como parte obligada en el contrato de seguro, sino que éste se celebra con la aseguradora a la que la agencia se halla vinculada, tal y como de forma correcta establece la resolución de instancia, sin que el hecho de que ambas demandadas pertenezcan al mismo grupo empresarial legitime a la agencia para soportar la presente acción, por lo que la sentencia en este punto debe ser confirmada.

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª del 23 de julio de 2019 ( ROJ: SAP O 2523/2019 - ECLI:ES:APO:2019:2523 ) establece lo siguiente:Es doctrina consolidada que la legitimación procesal se circunscribe a la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997 ; 11 de mayo de 2.000 ; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001 ; 11 de marzo de 2.002 ; 19 de abril de 2.003 ; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004 ; 20 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006 , entre otras), pero no se extiende a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado, -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso.

Por lo tanto, la verificación de la legitimación 'ad causam ' como tema o cuestión relacionado con el 'fondo', pero de análisis previo (preliminar' al 'fondo' del asunto, Sentencia de 11 de febrero 2002 ), se reduce a comprobar si se da la afirmación del interés y si éste (con independencia de su existencia) es coherente con lo pedido, con independencia de que la falta de fundamento de la afirmación determine la falta de acción ('sine actio agis').

En el caso que nos ocupa el Banco de Santander S.A. afirma que su intervención en la contratación del seguro asociado al préstamo fue la de un puro mediador, de manera que niega ser el asegurador o emisor de la póliza y que por tanto esté legitimado para soportar una acción de nulidad contractual que, con arreglo a los artículos 1257 y 1302 del Cc ., solo incumbe a los contratantes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa todo sugiere que estamos ante la hipótesis contemplada en el artículo 25 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, que prevé que 'tendrán la consideración de operadores de banca- seguros las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por estas conforme a lo indicado en el art. 28 de esta Ley que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, realicen la actividad de mediación de seguros como agente de seguros utilizando sus redes de distribución.

Es decir, debe entenderse que en este caso el Banco de Santander actuó como agente exclusivo de la entidad Santander de Seguros y Reaseguros S.A., de manera que no es parte en el contrato de seguro sino mediador entre esta última compañía y la demandante.

Ello es así, abstracción hecha de que las comunicaciones dirigidas a aquel, o los pagos hechos por el cliente al Banco a cuenta del seguro surtan el mismo efecto que si hubieran sido hechas al asegurador (art. 12 y 13.3) de la Ley).

Aquella afirmación no puede verse oscurecida por el vínculo que existe entre ambas compañías, ni tampoco por el indubitado interés común en la contratación de los productos asociados al préstamo, porque nuestro ordenamiento jurídico sigue como regla general la de respetar la personalidad de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el 'levantamiento del velo' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , 475/2008, de 26 mayo , 422/2011, de 7 junio 326/2012, de 30 mayo y 628/2013, de 28 octubre , entre otras); pues bien, en este caso la doble condición de los empleados del Banco como trabajadores de este y como operadores banca- seguros es perfectamente legítima y no perjudica en modo alguno los derechos del asegurado por lo que no cabe acudir al levantamiento del velo para atribuir legitimación pasiva al demandado.

En consecuencia se estima este primer motivo del recurso.'

CUARTO.-Alegaciones del recurso relativas a la valoración de la testifical prestada por la testigo Sra. Elisenda .

1.-Como hemos anticipado, la parte apelante realiza profusas alegaciones en relación a la valoración de la testifical de la testigo Sra. Elisenda llevada a cabo por la sentencia de primera instancia. Considero en definitiva parcial a dicho testigo, afirma que incurre en contradicciones, y sostiene que la valoración realizada en la sentencia recurrida es errónea, pues no debió de otorgarse credibilidad ni eficacia probatoria a esta prueba.

2.-Sobre esta cuestión es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Adelantamos ya que esto es, y no otra cosa, lo que el recurso de apelación patentiza: una discrepancia, tan legítima como subjetiva, respecto a la valoración de la prueba, tan exhaustiva como objetiva y cabal, que llevó a cabo en este caso la juzgadora 'a quo' en la resolución apelada.

Por otra parte, ha tenido singular relevancia en este caso la testifical. Pues bien, en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

Este, como vamos a ver en este y en los siguientes fundamentos de derecho, no es el caso de autos.

3.-Efectivamente la juzgadora 'a quo', que presenció la práctica de la prueba, gozó del beneficio de la inmediación del que no dispone esta Sala, y la valoró con las garantías de objetividad que ofrece un juez imparcial, razona pormenorizadamente los motivos por los que otorga relevancia a la testifical de la testigo Sra. Elisenda.

Así , la sentencia pone de manifiesto expresamente la razón de ciencia de la testigo: 'resulta esencial en este punto la declaración de Elisenda, trabajadora de la oficina de CAJA RIOJA de la localidad de Quel, y que es la persona con la que se negocióy contrató la póliza de 2011'

Obsérvese que siendo empleada de la oficina de Caja Rioja , es por lo tanto ajena al contrato y a las partes obligadas: tomador y asegurador ( CASER, S.A.). Por eso no podemos afirmar que sea irracional o absurda o ilógica la conclusión de la sentencia recurrida cuando califica a esta testigo de imparcial, y ello porque 'ninguna relación laboral ni personal tiene con la entidad aseguradora y que además, ha negado tajantemente sentirse presionada por sus superiores a la hora de contratar seguros.'

En cuanto a la credibilidad que otorga a la testigo en relación a lo que declaró, la sentencia recurrida expone argumentos que no han sido en absoluto desvirtuados pro el recurso, como es que carece de sentido que la testigo Sra. Elisenda se inventara las respuestas del cuestionario sin ningún tipo de oposición o discrepancia por parte de la actora y su esposo, o que existen datos que solo podía conocer el asegurado don Abel, como son por ejemplo el peso o la altura.

En definitiva, no existe ningún dato objetivo que revele que la valoración de la testifical llevada a cabo por la juez de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, haya sido arbitraria, irracional, absurda o ilógica. Las alegaciones de la parte apelante relativas a que la testigo ' ya tenía preparada la declaración' o a que entró en contacto con alguna de las partes antes de declarar en el juicio, no están probadas y no son sino especulaciones u opiniones de la parte apelante tan legitimas como subjetivas, que no pueden sin más ser suficientes para desvirtuar la valoración probatoria llevada a cabo por la juez 'a quo', por definición objetiva e imparcial.

QUINTO.-Alegaciones del recurso relativas a la existencia de un solo contrato, suscrito en 1999, del que el del año 2011 sería una mera modificación de clausulas.

1.Alegaciones sobre cuestión de cómo se cumplimentó el cuestionario ( motivos tercero y cuarto)

Insiste el recurrente en que no se suscribió más que un contrato, que fue el del 1999, y que en el año 2011 solo se habría modificado aquel, pero siendo ambos un solo y único contrato.

Como hemos visto, la sentencia apelada rechazó esta alegación y consideró que el contrato suscrito en 2011 estableció un nuevo clausulado y novó extintivamente el primero de 1999.

2.-Sin embargo, compartimos los argumentos de la sentencia recurrida. No son compatibles ambos contratos y el segundo supuso la extinción del primero (novación extintiva) y no su continuación modificada ( novación modificativa).

Cierto es que en la certificación de seguro de vida del Ministerio de Justicia que obra como documento 6 de la demanda, constan dos contratos en los que el fallecido don Abel era asegurado, ambos suscritos con CASER, S.A. y en los que consta el mismo número de póliza: NUM000.

No consta empero fecha de suscripción de cada uno de ellos ni especificación de objeto o cobertura.

Sin embargo, frente a este registro administrativo, lo que consta en los propios documentos de ambas pólizas (cuyo tenor, en cuanto que constituyen el contrato mismo, consideramos prevalente), es lo siguiente:

Del examen del documento 14 de la demanda (ver acontecimiento 14) resulta que don Abel se adhirió como asegurado a un contrato de seguro colectivo ( póliza colectiva NUM001 certificado individual NUM002) en el que el tomador y beneficiario era Caja Rioja ( hoy Bankia) , el asegurador era CASER, S.A. y en el que las garantías aseguradas eran el fallecimiento ( 13 millones de pesetas), la invalidad absoluta por la misma suma, y saldo de tarjeta de crédito hasta 250.000 pesetas.

Se especificaba expresamente que el riesgo principal era el fallecimiento por cualquier causa (salvo suicidio) y que en tal caso 'CASER garantiza el pago del capital asegurado por este riesgo'.

El contrato de 2011, según declaró la testigo Sra. Elisenda, se suscribió a instancias de Dª Lorenza, quien le indicó que el seguro que tenía concertado hasta entonces era demasiado costoso , lo que dio lugar a que la empleada del banco testigo Sra. Elisenda le ofreciera el contrato que finalmente suscribieron, que era de amortización del préstamo y vida.

Dicho contrato, tal como podemos ver en el documento 5 de la demanda, es una póliza individual con número de póliza consta NUM003(este sí, por lo tanto, coincidente con lo que aparece en el registro administrativo del Ministerio) , que lleva por rúbrica 'seguro de vida y amort. Préstamos T.A.R.'; en el apartado producto se indica. ' amort. Prestamos TAR'. No se trata pues de una póliza colectiva de un seguro de vida como la de 1999. Amén de ello, el tomador de este segundo contrato fue don Abel, mientras que en el primero, como hemos visto , fue Caja Rioja.

No se cubre el préstamo no en su totalidad, sino en un 50% (31.490 euros, siendo el total del préstamo 62878,61 euros). En el mismo consta el cuestionario rellenado y aparece firmado por el asegurado.

En el apartado objeto del contrato se indica: por el presente contrato la Compañía se compromete al pago de las cantidades aseguradas con la finalidad de amortizar total o parcialmente el préstamo al que se vincula la contratación

Ni que decir tiene que la prima que pagó desde la suscripción de este contrato, fue la establecida en el mismo, y no ya la del contrato que suscribió en 1999.

En definitiva, se trata de dos contratos con objeto distinto (póliza colectiva de seguro de vida versus póliza individual de seguro de amortización de préstamo) en el que el tomador es también diferente ( Caja Rioja en el primero, CASER, S.A. en el segundo) y en el que la suma asegurada y la prima también son distintas. La causa de la suscripción del segundo contrato fue la iniciativa personal de la hoy demandante, que fue quien acudió a la oficina de Caja Rioja en Quel, siendo luego su esposo don Abel quien lo suscribió como tomador y asegurado.

SEXTO.- Alegaciones relativas a que el tomador y asegurado Sr. Abel no habría rellenado personalmente el cuestionario.-

1.-En este punto es en el que la recurrente principalmente combate la eficacia probatoria que la sentencia recurrida ha otorgado a la declaración testifical de la testigo Sra. Elisenda.

Por consiguiente en este punto damos por reproducido todo lo que hemos razonado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2.-El recurso no ha desvirtuado en absoluto la valoración de la prueba que ha llevado a cabo la sentencia recurrida, que deja claro, estudiando extensamente la declaración testifical de la testigo Sra. Elisenda, que esta sostuvo contundentemente que 'si se hizo el seguro, fue porque lo pidió el cliente', yque en dicha contratación se siguieron todos los pasos necesarios para que la demandante y su esposo tuvieran una información correcta y completa sobre el producto a contratar.

Consideramos que la juez 'a quo' no razona de forma absurda cuando sostiene que carece de toda lógica que la Sra. Elisenda se inventara las respuestas del formulario sin ningún tipo de oposición o discrepancia por parte de los contratantes ante semejante actuación; ítem más: no se entiende qué interés podría tener dicha empleada en no hacer constar en el cuestionario las enfermedades previas del asegurado o las pautas de medicamentos prescritas al asegurado, cuando el interés de la aseguradora (a cuyo favor el apelante sostiene que esta testigo mostró parcialidad) sería precisamente el contario, esto es, averiguar si el futuro asegurado padecía o no enfermedades cuya existencia pudiera determinar a la entidad aseguradora a no prestar el consentimiento contractual, o en su caso, ofrecer el contrato pero a cambio de prima más elevada.

Por otro lado, la sentencia recurrida indica también aspectos relevantes, como el hecho de que conste en el cuestionario el peso y la altura del asegurado, datos que la empleada referida no podía conocer si no los hubiera preguntado antes al asegurado. En este sentido, destacamos ya que la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 2018 también tiene en cuenta, precisamente, esta circunstancia. Razona así. ' No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero ) ha matizado que 'el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante'. En relación con esta cuestión son hechos probados que a la firma de la póliza precedió la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud que fue rellenado según las respuestas del asegurado(se recogieron datos personales que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el asegurado como el peso, la alturao el consumo de tabaco), por lo que la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado del banco limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma hace supuesto de la cuestióne impide considerar infringida la doctrina que se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este mismo sentido se pronunció la sentencia 674/2014, de 4 de diciembre , al descartar que se infringiera la doctrina entonces invocada en el motivo, contenida en la sentencia de 31 de mayo de 1997 , porque esta venía referida a casos en los que 'no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario

En suma, no hay ninguna prueba de que fuese la empleada referida la que cumplimentase por su cuenta el cuestionario sin intervención del asegurado, o que el mismo se suscribiese sin que el asegurado fuera preguntado. Por el contario, la declaración testifical de la Sra. Elisenda , valorada por la juez 'a quo' que la presenció y cuya eficacia no ha sido desvirtuada por el recurso, evidencia que sí se realizó el cuestionario al asegurado en 2011, constando además que en el documento en cuestión, después de ese cuestionario respondido aparece la firma manuscrita del asegurado don Abel.

SÉPTIMO.- Dolo o culpa grave del asegurado por omisión de datos relevantes en el cuestionario.-

1.-Ya hemos explicado que la parte apelante alegaba que no se habría probado que se realizase a don Abel pregunta alguna y que no fue cumplimentado por el mismo

Estas alegaciones, como hemos visto, las hemos rechazado.

Ello nos lleva a resolver ahora la principal de las alegaciones del recurso de apelación, que expone en sus motivos primero y segundo. En ellos arguye, con profusos argumentos de carácter lingüístico y filológico semántico y diversas invocaciones al diccionario de la RAE, la falta de validez del cuestionario debido al sentido equívoco o poco claro de lo preguntado y en consecuencia, la falta de dolo o culpa grave del asegurado.

2.-Parece conveniente recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

El art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro , señala: ' El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2020 , sobre el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro , declara:

'1.- La sentencia 7/2020, de 8 de enero , con cita de la 572/2019, de 4 de noviembre (y las que esta menciona), sintetiza la jurisprudencia de la sala en esta materia, al declarar:

'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ( sentencias 572/2019, de 4 de noviembre , 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro'.

2.- En consecuencia, la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella - como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que 'por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante' ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre y 222/2017, de 5 de abril ).

[...]

4.- En cuanto a la validez material del cuestionario en atención a su contenido, para apreciar la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente, se ha de comprobar si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían. En este caso, por la similitud de circunstancias concurrentes, debe estarse particularmente a la doctrina contenida en las citadas sentencias 37/2019 , 621/2018 , 563/2018 , 273/2018 , 542/2017 , 726/20 16 , y 72/2016 , que, como recuerda la 7/2020 : 'declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuando menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017 ), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar' ( sentencia 621/2018 , con cita de la 542/2017 )'. Ello es así porque se ocultaron patologías previas por las que el asegurado fue expresamente preguntado a través de preguntas concretas, en ningún caso genéricas o ambiguas, objetivamente influyentes para el riesgo que la aseguradora quería contratar (cuyo conocimiento y valoración podría haber determinado que no suscribiera el contrato o que lo hiciera en otras condiciones más onerosas para el tomador)'

3.- En nuestro caso, los hechos son los siguientes:

a/Del documento 5 de la demanda resulta que en la primera de las hojas de las Condiciones Particulares de dicha póliza, incluían un apartado dedicado a 'Declaración estado de Salud', que incluía el cuestionario con el siguiente tenor,

'1. ¿Se encuentra en buen estado de salud?.

En todo caso se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud, si padece o ha padecido alguna vez de cáncer, diabetes insulino dependiente, enfermedades graves (de tipo hepático, cardiovascular, renal, neurológico o respiratorio)o infecciosas graves, como el virus VIHohepatitis B-C.

2. En los últimos doce meses ¿Ha sido ingresado en un centro hospitalario? o ¿Ha causado baja laboral por más de 15 días? (no considerar bajas e ingresos por embarazo o maternidad).

3. ¿Padece alguna minusvalía física, invalidez o limitaciones sustanciales en los órganos sensoriales?.

4. ¿Consume medicamentos de forma regular para el control de la tensión arterial o por alguna enfermedad'.

Talla (en cms.)

Peso (en kgs)'.

b/Las respuestas que ofreció don Abel según consta en dicho documento fueron:

1.- A la pregunta primera: SÍ

2. A la pregunta segunda: NO

3.- A la pregunta tercera: NO

4.- A la pregunta cuarta: NO

Talla (en cms.) 180 Peso (en kgs) 90

c/Del dictamen médico aportado con la contestación a la demanda emitido por el Dr. Raúl el día 22 de enero de 2018 resulta que desde 2010 ( antes por lo tanto a haber suscrito el seguro en 2011) don Abel padecía DIABETES MELLITUS II tratada en aquel momento con dieta ( desde s2012 con medicamentos) y hiperlipidemia en tratamiento con estatinas siendo rosuvastatina 10 mg el último tratamiento prescrito.

d/En fecha 29 de diciembre de 2017 don Abel falleció instantáneamente debido a una enfermedad cardiaca-cardiovascular (infarto de miocardio agudo) . Así resulta del informe médico de asistencia urgente suscrito por el Dr. Ricardo en la fecha del fallecimiento del asegurado, y del 'cuestionario médico confidencial en caso de fallecimiento' adjuntado con la demanda

4.-Como hemos visto, el cuestionario contenía cuatro preguntas, pero consideramos que singularmente la primera distaba de ser clara.

Basta una lectura de la misma para advertir que parece vincular el buen estado de salud al no padecimiento de las enfermedades que expresamente se mencionan, todas ellas calificadas de graves: cáncer, diabetes insulino dependiente, enfermedades graves (de tipo hepático, cardiovascular, renal, neurológico o respiratorio)o infecciosas graves, como el virus VIHohepatitis B-C .

En particular, se menciona la diabetes insulino dependiente : 'en todo caso se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud, si padece o ha padecido alguna vez ....diabetes insulino dependiente.'

Está probado que Don Abel en el momento de suscribir el cuestionario no había padecido diabetes insulino dependiente: lo que padecía desde 2010 era diabetes mellitus, tipo II, tratada sin medicación alguna ( solo con dieta) , por lo que no era la diabetes insulino dependiente a la que se refería el cuestionario.

Siendo eso así, es perfectamente dable que el asegurado entendiese que si el padecer o haber padecido alguna vez diabetes insulino dependiente implicaba no tener buen estado de salud, el no padecer esa enfermedad concreta (diabetes insulino dependiente) ni haberla padecido nunca implicaba, a sensu contrario, tener buen estado de salud, por más que padeciera en ese momento otro tipo de diabetes, tan solo tratada con dieta, y no mencionada para nada en el cuestionario.

Cierto que don Abel también padecía hiperlipidemia desde 2010, pero esta enfermedad ni se la menciona en el cuestionario ni se le preguntó por ella. No se ha practicado prueba alguna que acredite que fuera una 'enfermedad grave' (el Dr. Agapito no se refiere en su dictamen más que a la diabetes) ni que su padecimiento implique no tener buen estado de salud, en los términos que describe el contrato.

En cuanto a la cuarta pregunta, obsérvese que la pregunta se refiere a si 'consumía medicamentos de forma regularpara el control de la tensión arterial o por alguna enfermedad,la cual no describe ni concreta. Es evidente que quien tomase medicación de forma regular para la tensión arterial debía responder sí. Pero ya es más dudoso que quien tomase medicamentos porque padeciera otra enfermedad (en este caso hiperlipidemia) y además, en régimen cuya regularidad o asiduidad no se ha demostrado, tuviera que responder afirmativamente.

Y es que efectivamente, no se ha probado que las estatinas que tomaba don Abel para prevenir la hiperlipidemia, las tomase de forma regular. En particular, no se ha probado cuál era la cantidad y la frecuencia con que tenía prescrito ese medicamento en el momento de suscribir el contrato.

5.-El deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en éste las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), lo cierto es que las preguntas formuladas no fueron conducentes a que, en sus circunstancias, el asegurado pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas (antes al contrario, las preguntas fueron equívocas, como hemos dicho).

Atendido el tenor del cuestionario, tampoco existen elementos para afirmar que el asegurado era consciente, cuando se le preguntó de la manera equívoca que hemos visto si estaba en buen estado de salud (- En todo caso se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud, si padece o ha padecido alguna vez de cáncer, diabetes insulino dependiente, enfermedades graves (de tipo hepático, cardiovascular, renal, neurológico o respiratorio)o infecciosas graves, como el virus VIHohepatitis B-C-) de que debía mencionar las enfermedades asintomáticas que padecía ( diabetes no insulinodependiente e hiperlipidemia) o el tratamiento que seguía con una regularidad cuya prescripción no consta para el tratamiento de una de esas enfermedades ( hiperlipidemia) pro la que no fue preguntado en ese cuestionario y cuya gravedad o relevancia objetiva no consta.

En definitiva, tal como fueron redactadas esas preguntas, lo cierto es que don Abel carecía de razones para valorar esas enfermedades asintomáticas que padecía como objetivamente influyentes para valorar el riesgo cubierto de cara al seguro que contrataba, por lo que no es posible hablar de vulneración del deber que recaía sobre el asegurado, sino de omisión o dejación del presupuesto que determinaba el nacimiento de aquella obligación ( SSTS de 1 de enero de 1991 , 18 de mayo de 1993 y, más recientemente, de 17 de febrero de 2004 ). En suma, no cabe colegir la existencia de ocultación de datos esenciales para la formalización del contrato de seguro ni dolo ni culpa grave del asegurado y ha de excluirse la aplicación del art. 10 LCS.

6.-En este punto, vamos a destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra sección 6ª núm. 299/2019 del 10 de junio de 2019 (ROJ: SAP PO 1313/2019 - ECLI:ES:APPO:2019:1313 ). Se trata de una sentencia importante puesto que el caso que analiza se refiere al mismo cuestionario(idéntico) que hoy nos ocupa.

Sus razonamientos, que hacemos nuestros, son los siguientes:

El artículo 89 LCS, englobado en la sección segunda (seguro sobre la vida) del Título II (seguro de personas) de la Ley de Contrato de Seguro, dispone que en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley . Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

El artículo 10 LCS establece que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. El riesgo se configura como elemento esencial del contrato de seguro, siendo en cada caso el concreto cubierto por cada contrato y de ahí la importancia de su delimitación. La jurisprudencia ha precisado que la violación del deber de declaración ha de ser valorada como un hecho puramente objetivo, valorando la circunstancia de que el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato sea diverso al riesgo real que existía en aquel momento ( SSTS de 12 de julio de 1993 , 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1998 ).

La actividad de la aseguradora necesita de la colaboración leal de los que deseen la cobertura de la misma través del seguro correspondiente, de manera que sólo mediante la exacta apreciación del riesgo puede aquella decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que se decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado (así SSTS de 4 de mayo de 1988 y 23 de noviembre de 1993 ). Además la buena fe, como principio general de derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento objetivamente justo, leal, honrado y lógico.

La STS de 31 de mayo de 1997 indica que 'la exoneración del pago en la prestación pactada que pretende la aseguradora al amparo del inciso final del párrafo tercero del artículo 10 sólo tiene lugar en los casos de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de ese deber de declaración, dolo o culpa grave que supone reticencia en la exposición de las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato'. Dicha sentencia precisa que no puede apreciarse una conducta dolosa o gravemente culposa del tomador del seguro en el supuesto de que el día en que se suscribió la solicitud o propuesta del seguro, el asegurado no había sido diagnosticado de la enfermedad, por lo que, como dice la STS de 18 de mayo de 1993 , 'una cosa es la concurrencia de esta trágica realidad negativa para la salud del afectado y otra muy distinta y decisiva para la resolución de la controversia, el dato de que el interesado tuviera conocimiento suficiente de la misma, para plasmarla en la documentación prenegocial de la póliza de seguro a contratar y quedar vinculado por su declaración'.

La STS de 26 de Julio de 2002 establece, con cita de la STS de 31 de diciembre de 2001 , que 'la jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos transcendentales, es decir que puedan resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( sentencias de 9 de julio de 1982 , 6 de noviembre de 1985 , 12 de noviembre de 1987 , 4 de abril de 1988 , 8 de febrero de 1989 , 15 de diciembre de 1989 , 12 de julio y 15 de noviembre de 1993 )'.

La STS de 4 de octubre de 2017 , en un supuesto en que se invoca la posible infracción de los artículos 89 y 10 LCS y jurisprudencia que los interpreta, analiza si la ocultación por parte del asegurado del dato de que estaba siendo tratado con un medicamento indicado para una patología que finalmente se demostró tuvo que ver con la que determinó su invalidez, supuso o no una actuación dolosa o gravemente negligente en cuanto a su deber de declarar el riesgo. Se afirma en dicha sentencia que la cuestión jurídica debe analizarse a partir de dos hechos: el carácter preexistente de la enfermedad y que al momento de suscribir el boletín de adhesión y contestar al cuestionario de salud el asegurado era consciente de que estaba siendo tratado con un medicamento, pese a lo cual contestó negativamente.

La sentencia declara que 'Según constante jurisprudencia, que aparece sintetizada en las recientes sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 72/2016, de 17 de febrero, mencionadas por la parte recurrida , y 222/2017, de 5 de abril , el deber del tomador de declarar el riesgo se configura como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

Además de reconocerse validez a la declaración de salud contenida en la póliza, con independencia de su forma ( sentencias 157/2016, de 16 de marzo , y 726/2016, de 12 de diciembre ), para resolver la cuestión que plantea el recurso, esto es, si la declaración de salud, formalmente válida como cuestionario, lo era también materialmente ..., hay que partir de la doctrina general contenida en la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre , luego reiterada por la más reciente de 222/2017, de 5 de abril :

'Configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) 'fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas' ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero )'.'

En la STS 726/2016, de 12 de diciembre se apreció infracción del deber de declarar el riesgo porque en las condiciones particulares se incluyó una declaración de salud según la cual no se le preguntó al tomador de forma meramente genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico. En el caso allí analizado el asegurado sabía que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió tratamiento, que terminó siendo la causa de su invalidez.

CUARTO.- La cuestión debatida se centra en determinar si se ha producido una omisión intencional por el asegurado de datos en el cuestionario de salud. La valoración del deber resulta así de un hecho puramente objetivo como es si el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es distinto al riesgo real que existía en aquel momento.

Si la entidad aseguradora no somete al asegurado a un cuestionario de salud ( STS de 18 de mayo de 1993 ) o tiene conocimiento del estado real de salud de aquel ( STS de 26 de febrero de 1997 ) o si este responde al mismo sin ocultar los datos relativos a su estado de salud, hay que declarar la validez del seguro concertado, ya que además la aseguradora podía haber sometido al asegurado al correspondiente chequeo médico. Sin embargo si el asegurado ha facilitado datos erróneos o ha ocultado datos reales en el cuestionario de salud hay que concluir que no resulta posible para el asegurador efectuar una correcta delimitación del riesgo, por lo que queda liberado del pago de la prestación, tal y como dispone el artículo 10 LCS .

El cuestionario sobre el estado de salud planteado a don Victorio contenía las siguientes cuatro preguntas:

- '¿Se encuentra usted en buen estado de salud? Se entenderá que no se encuentra en buen estado de salud si padece o ha padecido alguna vez cáncer, diabetes insulino-dependiente, enfermedades graves de tipo hepático, cardiovascular, renal, respiratorio o infecciosas graves como el virus V.I.H. o Hepatitis B-C?'. Respuesta: SI

- 'Durante el último año ¿Ha estado ingresado en un centro hospitalario o ha causado baja laboral por más de 15 días? (No considerar bajas o ingresos por embarazo o maternidad)'. Respuesta: NO

- '¿Padece alguna minusvalía física o limitaciones sustanciales en órganos sensoriales?'. Respuesta: NO

- '¿Consume medicamentos de forma regular para la tensión arterial u otra enfermedad?'. Respuesta: NO.

Por lo tanto el señor Victorio negó que sufriese alguna enfermedad grave al concertar el contrato.

En los informes médicos del SERGAS aportados como documentos nº 4 y 6 de la contestación a la demanda, se especifica que en la Historia Clínica de don Victorio figuran las siguientes enfermedades con sus fechas de diagnóstico: Trastornos del metabolismo lipídico (15/10/2002), Hipertensión no complicada (9/4/2007), Obesidad (9/4/2007), Diabetes mellitus no insulinodependiente (1/6/2007), Cirrosis (21/01/2011), Abuso crónico del alcohol (21/01/2011) y Neoplastias benignas/inespecíficas del aparato digestivo - pólipos adenomatosos del colon (4/7/2012). En el historial médico del SERGAS remitido al Juzgado no constan otras enfermedades o dolencias, y de la ecografías practicadas al señor Victorio no resulta la existencia de enfermedad grave, ya sea hepática o de otro tipo.

El fallecimiento de don Victorio tuvo lugar el 29 de agosto de 2016 a causa de una enfermedad hepática grave (encefalopatía hepática).

La primera pregunta del cuestionario plantea al asegurado si goza de un buen estado de salud y concreta las enfermedades o dolencias que llevan a descartar el mismo. Es la compañía aseguradora la que a través de su pregunta precisa - mediante exclusión- lo que debe entenderse comprendido en el citado concepto. En el documento nº 6 de la contestación a la demanda, correspondiente al informe fechado el 18 de noviembre de 2015 emitido por doña María Rosa, se hace constar que 'constan comentarios en historia de papel sobre abuso del alcohol desde 1991 sin especificar cantidad consumida al día ni tratamiento específico'. Sin embargo el consumo de alcohol cabe englobarlo en hábitos de vida, lo que no fue objeto de preguntas por parte de la aseguradora al elaborar el cuestionario, no constando además de forma fehaciente que en la fecha de cubrir el mismo el asegurado presentase un problema de alcoholismo, pues fue diagnosticado del mismo dos años después de la firma de la póliza del seguro. En la ya citada STS 726/2016, de 12 de diciembre se hace referencia al hecho de que el asegurador sometió al asegurado a un cuestionario para conocer los antecedentes médico- sanitarios relacionados con su estado de salud, pero -a diferencia de lo que acontece en el presente caso- también se incluyeron declaraciones del asegurado relativas al ejercicio o no de determinadas profesiones y actividades de riesgo y al consumo o no de tabaco y/o bebidas alcohólicas y, en su caso, las dosis diarias consumidas.

Como ya se ha indicado, recae en el asegurador las consecuencias que se derivan de la presentación de un cuestionario incompleto, por lo que el hecho de que al concertar la póliza el asegurado no haya manifestado la existencia de un determinado consumo de alcohol no cabe reputarlo como ocultación maliciosa englobable en dolo o culpa grave, pues nada se le preguntó sobre tal cuestión, amén de que no se ha probado que en aquel instante el citado consumo era elevado.

En la cuarta pregunta el asegurado negó consumir medicamentos de forma regular para la tensión arterial u otra enfermedad. En la hoja de medicación del SERGAS correspondiente a don Victorio, aportada como documento nº 5 de la contestación a la demanda, consta la que le fue pautada entre el 23/1/2007 y el 18/2/2014. Se indica que en distintas ocasiones se le pautó Enalapril que se utiliza para tratar la tensión arterial alta, pero no se ha aportado ningún informe en el que se indique que es una medicación que debe tomar con carácter permanente. Consta que con anterioridad a la firma de la póliza del seguro fue pautada en tres ocasiones concretas: 23/1/2007, 18/6/2007 y 1/4/2008. No hay dato concluyente que permita afirmar que el 16 de enero de 2009 tomaba dicha medicación y de hecho el 9/4/2007 había sido diagnosticado de Hipertensión no complicada. Por lo tanto no consta que haya faltado a la verdad al responder en el cuestionario que no consumía medicamentos de forma regular para la tensión arterial o para otra enfermedad.

En base a lo expuesto, debemos concluir que no resulta probado que con anterioridad al 16 de enero de 2009, fecha en la que se concertó la póliza de seguro de vida, don Victorio padeciese la enfermedad que finalmente causó su fallecimiento, ni que las respuestas contenidas en la declaración del estado de salud no se correspondían con la realidad, por lo que no cabe colegir la existencia de ocultación de datos esenciales para la formalización del contrato de seguro.'

OCTAVO.- Alegaciones relacionadas con el art. 89 Ley de Contrato de Seguro .-

1.-Invoca en todo caso además la parte actora el art. 89 Ley de Contrato de Seguro con base en el cual el asegurador no puede impugnar el contrato a partir de un año desde su conclusión, salvo dolo del asegurado, que en este caso no existe.

2.-Efectivamente, el art. 89 Ley de Contrato de Seguro ,que dispone que'en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.'

Esta limitación convierte el contrato en incontestable por el asegurador cuando trascurre un año desde su conclusión, salvo que exista dolo por parte del tomador del seguro o asegurado. Esto es, y según dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1996, no concurriendo dolo, en esta clase de seguros, resulta predominante el artículo 89 de la LCS, que reconoce validez y eficacia de las cláusulas de incontestabilidad, una vez transcurrido un año a contar desde la fecha de conclusión del contrato. .

La posibilidad de 'culpa' del asegurado toparía -en cuanto a su eficacia negativa- con la institución de la ' incontestabilidad' o ' inimpugnabilidad' del contrato por parte de la aseguradora, a la que se refiere el Art. 89 Ley de Contrato de Seguro. En tales casos, aun existiendo culpa, pero no dolo (único supuesto que recoge el art. 89), no se minora ni desaparece el derecho a la indemnización pactada. ( Ss. T.S. de 11 de junio , 30 de enero y 11 de mayo de 2007 y Ss. 751/11 de 22-12 - y 678/07 , de 3-12 de esta Sección Quinta).

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-6-2007 (ponente Xiol Ríos) analiza la relación existente entre elArt. 10y89 Ley de Contrato de Seguro llegando a la conclusión de que este último precepto constituye normativa específica y, por ende, prevalece sobre elArt. 10. No concurriendo dolo, en esta clase de seguros resulta predominante elart. 89 Ley de Contrato de Seguro, el cual reconoce validez y eficacia las cláusulas de incontestabilidad. Y ello tanto en su literalidad de rescindir el contrato, como en lo relativo a reducir proporcionalmente la prestación. La razón de ser está en que dichas 'cláusulas de incontestabilidad o inimpugnabilidad del contrato de seguro de vida tienen por objeto dotar la certeza jurídica al tomador del seguro acerca de que la póliza de seguro de vida no va a ser objeto de impugnación a consecuencia de una declaración inexacta o errónea y es acorde con el carácter de seguros de suma que los de vida tienen. La doctrina ha mantenido que el plazo establecido es un plazo de caducidad en beneficio del tomador del seguro mediante el cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo.

En nuestro caso, reiteramos, las preguntas del cuestionario eran equívocas y no existe base alguna para declarar probado que el asegurado ocultó dolosamente las enfermedades que padecía o la medicación que tomaba al contestar las preguntas del cuestionario que adolecían de los defectos que hemos ido explicando. Por lo que hablando exclusivamente de dolo el art. 89, no procede eliminar ni reducir la prestación pactada en 2007. Por eso este motivo de recurso también se estima.

NOVENO.- Estimación parcial de la demanda contra CASER, S.A.

1.-La consecuencia de todo lo que exponemos es la estimación de este motivo, y el cumplimiento por parte de CASER, S.A. de sus obligaciones derivadas del contrato de seguro.

Conforme a ese contrato, producido el óbito del asegurado en fecha 29 de noviembre de 2018, debió de haber pagado a BANKIA el importe total debido en ese momento por razón del préstamo, hasta el límite de 31.490 € que era la suma asegurada

Sin embargo CASER, S.A. no ha cumplido, de forma que Dª Lorenza ha tenido que seguir pagando las cuotas del préstamo hipotecario.

Ello implica que ahora CASER, S.A. deberá cumplir, constituyendo en todo caso la suma asegurada de 31.490 €, el límite de lo que CASER, S.A. deberá pagar por todos los conceptos, suma que en ningún caso se puede sobrepasar so pena de enriquecimiento in causa y extracontractual del beneficiario. A este respecto, no existe base para ninguna reducción como subsidiariamente solicita CASER en su escrito de oposición al recurso e igualmente alegaba en la contestación a la demanda. La razón es meridiana: no solo no ha existido dolo ni tampoco culpa grave del asegurado, sino que no es factible trasladar asegurado las eventuales consecuencias de la deficiente redacción del cuestionario que solo se debe a Caser.

2.-Por lo expuesto y atendidos los términos del contrato, procede condenar a CASER, S.A. al pago de las siguientes cantidades, y ello hasta el límite total de a suma asegurada (31.490 €) , cantidad que la adición de los conceptos que indicamos a continuación en ningún caso podrán sobrepasar:

a)A pagar a BANKIA lo que se adeude a la fecha en que se realice ese pago, por Dª Lorenza, por razón del préstamo hipotecario al que se vincula el contrato de seguro.

b)A pagar a Dª Lorenza todas las sumas que la misma hubiera pagado a BANKIA por razón de la amortización periódica del préstamo hipotecario, desde el día 29 de noviembre de 2017 (fallecimiento del asegurado don Abel)

c)En el caso de que sumando las cantidades a las que se refieren los apartados a) y b) no llegasen al total de la suma asegurada (31.490 €) , CASER, S.A. deberá pagar además a Dª Lorenza el resto que quede, hasta completar los 31.490 € asegurados.

3.-Solicita la parte actora la imposición del interés del art. 20 Ley de Contrato de Seguro a la seguradora. Sin embargo, consideramos que en este caso la vía judicial estaba justificada para despejar las dudas en cuanto a la realidad y cobertura del siniestro . Estaba justificado que la aseguradora diera lugar al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; en concreto sobre si el asegurado incurrió en dolo o culpa grave al contestar el cuestionario.

Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación de los intereses, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que el hecho de acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar (entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo 503/2020, de 5 de octubre).

Como hemos adelantado, la vía judicial estaba razonablemente justificada para despejar las dudas existentes en torno a la realidad y cobertura del siniestro debido a la preexistencia al cuestionario tanto de la diabetes mellitus II como de la toma de medicación, siquiera ocasional, contra la hiperlipidemia. Por eso la demanda se desestima en este punto, sin que haya lugar a finar otros interese distintos que los solicitados en demanda (que fueron los del art. 20 Ley de Contrato de Seguro).

DÉCIMO.- Costas de la primera y segunda instancia.-

1.-En cuanto a las costas de primera instancia, las derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra BANKIA se imponen a la parte actora por haber sido totalmente desestimada su demanda ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil)

En cuanto a las costas de primera instancia derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra CASER, S.A. , la demanda ha sido estimada parcialmente, pues la pretensión de aplicación de los intereses del art. 20 Ley de Contrato de Seguro se ha desestimado. A ello se suma que aun en la hipótesis de haber sido la demanda totalmente estimada, apreciamos serias dudas de derecho, en cuanto a que el asegurado ciertamente padecía enfermedades que conocía cuando suscribió el cuestionario, cuyo tenor ha sido necesario analizar con cuidado y confrontarlo con las enfermedades que padecía don Abel y con la medicación que tenía prescrita con asiduidad que no consta, a los fines de determinar si jurídicamente hubo o no dolo o culpa grave del asegurado. El hecho de que nuestra respuesta final haya sido favorable a la parte actora no es Â?óbice lar la realidad de unas dudas que esta Sala ha padecido y que han sido resueltas en el sentido indicado.

2.-En cuanto a las costas de segunda instancia, el recurso ha sido desestimado en cuanto dirigido contra la absolución de BANKIA que llevó a cabo la sentencia de primer grado y ha confirmado esta Sala. Por ello, las costas del recurso en cuanto dirigido contra ese pronunciamiento y que ha motivado la oposición de Bankia a la apelación, se imponen al apelante ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil).

El recurso de apelación en lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia atinente a la absolución de Caser, ha sido parcialmente estimado. Por lo tanto, sobre las costas de esta segunda instancia en relación a este pronunciamiento ( en relación a CASER), conforme al art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lorenza frente a la sentencia dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Calahorra el día 29 de junio de 2020 en Juicio Ordinario 471/18 del que deriva el presente Rollo de apelación nº 309/2021 la cual REVOCAMOS, y en su lugar acordamos: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Lorenza contra CASER, S.A. y contra BANKIA, debemos acordar y acordamos:

PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a CASER, S.A. a pagar las siguientes cantidades, y ello hasta el límite total de la suma asegurada (31.490 €) , cantidad que la adición de los conceptos que indicamos a continuación en ningún caso podrán sobrepasar:

a) A pagar a BANKIA lo que se adeude a la fecha en que se realice ese pago, por Dª Lorenza, por razón del préstamo hipotecario al que se vincula el contrato de seguro.

b) A pagar a Dª Lorenza todas las sumas que la misma hubiera pagado a BANKIA por razón de la amortización periódica del préstamo hipotecario, desde el día 29 de noviembre de 2017 (fallecimiento del asegurado don Abel)

c) En el caso de que sumando las cantidades a las que se refieren los apartados a) y b) no llegasen al total de la suma asegurada (31.490 €) , CASER, S.A. deberá pagar además a Dª Lorenza el resto que quede, hasta completar los 31.490 € asegurados.

SEGUNDO.- Que debemos absolver y absolvemos a BANKIA de todas las pretensiones de la parte demandante.

TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, las derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra BANKIA se imponen a la parte actora. Las derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra CASER, S.A. se impone a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Las costas del recurso de apelación, en cuanto dirigido contra el pronunciamiento absolutorio de Bankia dictado en primera instancia , y que ha motivado la oposición de Bankia a la apelación, se imponen a la parte apelante

Las costas del recurso de apelación, en cuanto dirigido contra el pronunciamiento absolutorio de Caser dictado en primera instancia, se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.