Sentencia Civil Nº 182/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 10/2004 de 07 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00182/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000010 /2004

SENTENCIA Nº 182

Ilmos. Sr. Presidente Acctal:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a siete de mayo de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Incapacidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Palma, bajo el Número 504/01, Rollo de Sala Número 10/04, entre partes, de una como demandado apelante D. Lucio, representado por la Procuradora Sra. Rosa Mª Pozo Pascual y defendido por el Letrado Sr. Juan Enrique Suñez Gómez; y de otra como demandada apelada Dª Cecilia, representada por la Procuradora Sra. Cristina Sampol Sneck y defendida por el Letrado Sr. Miguel Guillem Ramis; y de otra como demandante apelado EL MINISTERIO FISCAL; y otra como demandada apelada Dª Diana (Incapaz).

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Palma en fecha 30 de septiembre de 2003, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo DECLARAR y DECLARO que Diana, en INCAPAZ única y exclusivamente para la administración y disposición de sus bienes y para la realización de los actos jurídicos contenidos en los artículos 271 y 272 del Código Civil, y, en su consecuencia, debo ACORDAR y ACUERDO nombrar curadora de la misma a Cecilia, quien ejercerá su cargo bajo vigilancia judicial, debiendo rendir cuentas semestralmente y a quien se le releva de prestar fianza".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitida en ambos efectos y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus tramites se celebro vista en fecha 3 de mayo de 2.004, se celebró el acto de la vista con intervención del Ministerio Fiscal y de los Abogados y Procuradores de D. Lucio y de Dª Cecilia. De conformidad con el artículo 759 de la LEC, se practicaron las pruebas de audiencia de la presunta incapaz, de su padre, de sus dos hermanos, y del Dr Fermín, como médico psiquiatra que la actualidad atiende a la demandada.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- En la demanda instauradora de esta litis, el Ministerio Fiscal, solicita se declare la incapacidad total de Dª Diana, por padecer un "transtorno esquizoafectivo de tipo maníaco y depresivo con sintomatología psicótica paranoide". En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal modificó dicha pretensión con solicitud de que se declare la incapacidad parcial de la demandada, con sumisión a curatela, en la persona de su hermana, Dª Cecilia; y por la representación de D. Lucio (padre de la demandada) se pidió la incapacidad total y que se le nombre tutor de su hija. La sentencia de instancia acoge los pedimentos del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, y dicha resolución es impugnada por la representación de D. Lucio, con tres pretensiones: A) Se declare la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 759 de la LEC, al no haber practicado el Juzgador de instancia que dictó la sentencia el examen de la presunta incapaz. B) Alteración del orden del artículo 234 de la LEC carente de motivación suficiente, con pésima relación entre las dos hermanas. Subsdiariemente, se mostraría conforme en el nombramiento de una tercera persona. C) Procedería la incapacidad total de la demandada.

SEGUNDO .- Como aspectos fácticos relevantes deducidos de las actuaciones practicadas, cabe reseñar: A) La demanda que nos ocupa fue interpuesta por el Ministerio Fiscal a instancias de la madre de la presunta incapaz, Dª Raquel, el día 30 de octubre de 2.001. B) En el dictamen del Psiquiatra D. Miguel Ángel de 28 de agosto de 2.001, se reseña que Dª Diana, de 29 años, presenta un abuso de sustancias psicoactivas, un trastorno esquizoafectivo, y una personalidad inmadura, baja tolerancia a la frustración, escasa autoestima y marcada impulsividad. C) Dª Raquel es nombrada defensora judicial de la hija y muestra su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal. D) En informe del médico forense de 16 de abril de 2.002, se dice que Dª Diana padece de un trastorno esquizofrénico y adicción a drogas de abuso; sus facultades físicas están plenamente conservadas; y se encuentra en plenas condiciones tanto para regir su persona como para administrar sus bienes. Tras dicho dictamen el procedimiento se paraliza, y el 11 de octubre de 2.002 se efectúa el acta de exploración. E) En noviembre y diciembre de 2.002 se incorporan sendos nuevos dictámenes del Dr Miguel Ángel en los cuales se alude a alteraciones de conducta, elementos heteroagresivos en un contexto de consumo de sustancias tóxicas y disfunción familiar grave y elementos de impulsividad con disforia. Sus capacidades intelectivas y volitivas se hallan anuladas en sus episodios agudos, no siendo así en sus intervalos intercríticos. F) Dª Raquel comparece el día 25 de noviembre de 2.002, e indica que se halla separada del padre de la presunta incapaz desde hace dos años, "que la hija tiene un padre", y que no puede asumir la prórroga de la patria potestad por motivos de enfermedad. G) Se señala vista para el día 27 de enero de 2.003, que es suspendida y el 25 de febrero siguiente D. Lucio se persona en el procedimiento. H) Dª Raquel, madre, defensora judicial y administradora de los bienes de su hija, fallece el día 10 de mayo de 2.003, y posteriormente el padre y la hermana Dª Cecilia solicitan se les nombre administradores de Dª Diana, pero no conjuntamente, sino con carácter exclusivo. I) Con anterioridad al fallecimiento de Dª Raquel, se instó por esta última demanda de separación, son solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales con su esposo, con división de un patrimonio de gran relevancia económica, en procedimiento seguido tras el aludido óbito por Dª Cecilia y D. Andrés. J) Al parecer, los hermanos Dª Cecilia, D. Andrés y Dª Diana, son herederos por partes iguales de su madre fallecida, lo cual ha provocado un enfrentamiento entre, de una parte, el padre, y de otra los otra, sus dos hijos, Dª Cecilia y D. Andrés, con total ruptura de relaciones familiares entre ambos, con seguimiento de un proceso de división de gananciales, e imputación por el padre de que los hijos recibieron como donación anticipada la parte de la que son titulares en dos empresas familiares y la vivienda que ocupan. Asimismo, padre y hermanos se acusan mutuamente de querer aprovecharse en su favor en el marco del litigio de la situación de Dª Diana a favor de sus intereses, en el padre para debilitar la posición de los hijos en el litigio, y en los hermanos en la división de un relevante patrimonio con sus dos hermanos. K) Obra en autos dictamen de la psiquiatra del Hospital de Son Llàtzer, Dª Marí Jose, ratificado en el acto del juicio oral, a tenor del cual en julio de 2.003, Dª Diana padece un trastorno de la personalidad con rasgos de trastorno de inestabilidad emocional y ausencia de control de impulsos asociados a una toxicomanía. En trámite de aclaraciones, reseña que Dª Diana presenta un trastorno de la personalidad de tipo límite con toxicomanía; en dos meses precisó de siete ingresos por alteración de comportamiento; que su evolución no es buena y al dejar el Hospital suspende la medicación para el tratamiento sintomático de su conducta agresiva e impulsiva; dice que no quiere ir a ningún centro de intoxicación y que va a hacer lo que sea, incluso robar o prostituirse para conseguir droga; no tiene capacidad para autogobernarse ni administrar su patrimonio y a largo plazo puede provocar un deterioro intelectual. L) En trámite de aclaraciones del dictamen del Médico Forense, por el mismo se indica que cuando la vio se hallaba compensada, y que padece brotes psicóticos en los que carece de capacidad mientras dura el mismo, y tras pasarle recupera la capacidad, y "hace vida normal", sin tomar medicación, pues no tiene conciencia de su enfermedad. M) Entre la fecha de celebración del juicio oral - el día 25 de septiembre de 2.003, y el de la vista de esta apelación, cabe reseñar como principal novedad que Dª Diana fue internada en el Hospital Psiquiátrico de esta Ciudad el día 10 de diciembre de 2.003, y el día 3 de mayo, esto es, casi cinco meses después sigue en esta situación bajo el cuidado médico Don Fermín, cuyo diagnóstico puede considerarse bastante coincidente con el de la Dra Marí Jose, y en resumen pude considerarse que padece un trastorno límite de la personalidad (no se le considera enfermedad) con un patrón de conducta anómalo o extravagante; marcada impulsividad; si no sigue un tratamiento no tiene control de sí misma; no puede establecer una acción ordenada dirigida a un fin, excepto el consumo de drogas; su autogobierno sería muy deficitario, no apto por ejemplo para administrar un patrimonio importante; si sale del Hospital precisa un control directo, pues volvería al consumo de droga; constituye un caso "serio" que precisa de una especial dedicación por el médico, superando el internamiento la "media" de casos sometidos a su consideración, que en dicho período de internamiento se escapó tres veces, y en una ocasión estuvo ocho días fuera por la calle y volvió con deficiencias importantes psíquicas y orgánicas, y problemas cognoscitivos, de modo que la razón clínica de un internamiento tan duradero es que se fugó y volvió en estado lamentable; tiene mucha angustia por el hecho de estar ingresada; "no la cree incapaz y creyó inapropiado que el padre le pidiera un informe de incapacidad"; que se buscan alternativas en centros en Lleida o en Valencia, pero el problema es que Dª Diana no tiene voluntad de ingresar para curar su adicción; precisa "reorganizar su personalidad" y que discrepa del diagnóstico de esquizofrenia afectiva, y que es un trastorno límite de la personalidad, con un deterioro del sistema nervioso por consumo reiterado de drogas durante mucho tiempo, que presenta una situación clínica compatible con la esquizofrenia, habiendo mejorado en estos últimos meses, y ha pasado en los últimos 16 años un relevante período de tiempo internada; que si sale sin control seguramente reincidirá en el consumo de droga y es muy difícil la convivencia con otras personas; con el consumo de drogas presenta un bloqueo emocional, en el que es incapaz de comunicarse.

TERCERO .- En relación con el pedimento, que antes hemos reseñado como A), es evidente que el Juzgador que ha dictado sentencia no es el mismo que ha explorado a la presunta incapaz, y efectivamente, del contexto del artículo 759 de la LEC, se infiere que el legislador atribuye una especial relevancia al principio de inmediación, de modo que el Juzgador que examine a la presunta incapaz, a los parientes próximos y el dictamen médico, sea el mismo que dicte la sentencia; lo cual llega hasta el extremo de que tales pruebas deban reproducirse en la segunda instancia, si la sentencia es apelada. En tal situación se concuerda la existencia del defecto, si bien la consecuencia no será la nulidad, puesto que el mismo ha sido subsanado en esta segunda instancia, sin que se considere conveniente demorar más la pendencia de este procedimiento, con un motivo de nulidad que se reputa subsanable en esta segunda instancia. En consecuencia, si bien se reconoce el defecto, no se admite la conclusión de nulidad.

CUARTO .- Siguiendo un orden lógico, se examinará el pedimento C) del escrito de recurso, en el que se insta la incapacidad total.

De los dictámenes aportados en primera instancia, puede inferirse la existencia de una incapacidad en los brotes críticos que requieren internamiento y de plena capacidad cuando éstos han pasado y se decía que es difícil predecir el futuro. En el tiempo transcurrido entre la sentencia de instancia y la vista de esta alzada nos hallamos con un internamiento en el Hospital Psiquiátrico en contra de la voluntad de la demandada, con tres fugas, tras las cuales ha vuelto en un estado físico y psíquico deplorable.

El caso sometido a enjuiciamiento reviste suma complejidad, y en este sentido, la exploración de la presunta incapaz puso de manifiesto que las facultades cognoscitivas y volitivas de la demandada no eran deficitarias, sino que respondía correctamente a las preguntas, y se negaba a la contestación de otras, presumiblemente para mantenerse al margen de los litigios, no obstante, se infiere que su deseo es salir del Hospital, y parece ser reincidir en el consumo de drogas, queriendo vivir sola, sin conciencia de su situación y del deterioro que la ha provocado un consumo de drogas. Examinando el conjunto de la prueba, se aprecia que mientras sigue un tratamiento médico sus facultades cognoscitivas son normales, con la especialidad de que su adicción a la droga provoca un deseo de recaer en el consumo de tales sustancias y entrar en un círculo vicioso en el que ha llegado a prostituirse para conseguir dinero y drogarse; pero, cuando cesa en el tratamiento, con respecto del cual no tiene voluntad para cumplirlo al no ser consciente de su trastorno, en un breve periodo de tiempo, vuelve a ser nuevamente ingresada, pues con el consumo de dichas drogas, sus facultades cognoscitivas y volitivas se hallan alteradas de modo considerable. Por tanto, se alternarían periodos de relativa normalidad con períodos intercríticos en frase del Dr Miguel Ángel con alteración notable de facultades intelectivas y volitivas, y a medida que transcurre el tiempo, éstos últimos son de cada vez más duraderos.

Si con las pruebas practicadas en la primera instancia, pudiere considerarse que nos hallamos ante un supuesto límite entre la incapacidad total y la incapacidad parcial limitada al patrimonio, la situación habida en el tiempo transcurrido entre la sentencia de instancia y la vista de esta alzada con un internamiento tan prolongado con tres fugas, se ha puesto de manifiesto de modo muy relevante, la necesidad de un control, puesto que en ausencia del mismo, incluso peligra la integridad física de Dª Diana, y así en las tres ocasiones, la mayor de las cuales duró ocho días, volvió en estado deplorable psíquica y físicamente con infecciones y hemorragias, de modo que si sale de un internamiento y sin control es inminente un nuevo internamiento, básicamente por el consumo de droga y los medios utilizados para obtener financiación para obtenerla. Los Doctores Marí Jose y Fermín inciden en la necesidad de un control cuando salga de un internamiento, y para ello se considera más adecuado en la situación actual una incapacidad total que una parcial, como medio más adecuado para intentar conseguir este difícil control, que le impida caer en las aludidas situaciones intercríticas, en las que desgraciadamente incurre por el solo hecho de escaparse unos días del Hospital, y ante la alternancia de periodos con sus facultades cognoscitivas y volitivas correctas, con otros en los que no lo presenta con un consumo tan reiterado en el tiempo de drogas y con una gran reiteración de internamientos, con necesidad de un control adecuado por una tercera persona, si es posible en un establecimiento adecuado, la Sala considera más adecuada una incapacidad total, sin perjuicio de que en el futuro, si el tratamiento da sus resultados pueda restringirse el alcance de dicha incapacidad.

En la STS de 26 de julio de 1.999 en un supuesto de alternancia de periodos en los que el presunto incapaz era capaz para regir su persona y sus bienes con otros en los que no ostenta la aludida capacidad, el Alto Tribunal optó por la incapacidad total, si bien no la restringía para actos de administración ordinario, e indica que es aplicable la doctrina de la sentencia de 1 de febrero de 1.986, "que no consideró obstáculo para la aplicación del artículo 200 del Código Civil el que la situación de incapacidad no fuere constante o permanente, sino esporádica, cuando las fases clínicas o críticas se produjesen, ya que el precepto está considerando únicamente la existencia de enfermedad o deficiencia persistente que impida a la persona gobernarse por sí misma, y no la fase temporal en la que esta secuencia se produzca, circunstancia ésta que se ha de tener en cuenta al determinar la extensión y límites de la incapacitación, así como el régimen de guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado. En suma, lo que no es viable es no incapacitar al enfermo sino sólo en casa una de las fases críticas. Si la enfermedad es persistente con posibilidad de repetición, han de adoptarse las medidas necesarias en defensa de su persona y bienes de modo continuo o estable, para lo cual la institución más adecuada es la tutela, pues ésta obliga al tutor a promover la recuperación de la salud del tutelado (art. 269.3 del CCi)...". La Sala estima aplicable dicha doctrina al caso enjuiciado, más ante el estado del trastorno, su constancia entendida como duración hasta el futuro, con iniciación ya hace unos 16 años, su difícil evolución futura, la cada vez mayor frecuencia de sus crisis, los internamientos reiterados, y muy especialmente, el hecho de que sin control por un periodo muy escaso de tiempo, recae en un periodo crítico, con peligro incluso para su integridad física.

En conclusión, se estima dicho motivo del recurso y se considera procedente declarar la incapacidad total de Dª Diana.

QUINTO .- En cuanto al nombramiento de tutor, es evidente el enfrentamiento entre el padre, por una parte, y de otra, los dos hermanos de la incapaz, con un litigio existente entre los mismos, en los que se halla en juego un relevante patrimonio. En tal situación la sentencia de instancia altera el orden del artículo 234 del Código Civil y prefiere a la hermana en lugar del padre, conforme con la solicitud del Ministerio Fiscal por mantener una relación más estrecha con Diana, y ello en atención a las pruebas practicadas.

No se comparte la argumentación de ausencia de motivación, pues la misma se recoge en la sentencia de instancia de modo claro y amplio, y si bien dicho artículo establece un orden, el Juzgador puede alterarlo en beneficio del incapacitado.

En cuanto al cuidado de Dª Diana con anterioridad al fallecimiento de la madre en el mes de mayo de 2.003, la prueba es escasa y se limita a las declaraciones del padre y de los dos hermanos. De todo ello parece inferirse que, a lo largo de los más de catorce años que dura la situación de drogodependencia, la madre fue quien efectuó un seguimiento más próximo e intenso, y así, Dª Diana en un momento dado dejó de convivir con sus padres y hermanos, y al parecer ocupaba un piso de propiedad familiar; el padre dice que las dos hermanas no se llevan bien; y los dos hermanos imputan al padre de que, salvo un episodio de intento de internamiento en Alicante, se ha despreocupado de la situación de Dª Diana, y ahora tiene nueva pareja y una hija de un año. Únicamente se concuerda que en la fecha de fallecimiento de la madre, Dª Diana no pudo ser localizada.

Con posterioridad a tal fallecimiento, la situación se altera, y si bien la madre en una comparecencia indicó que tenía un padre, y no se refirió al cuidado por Dª Cecilia, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que ella ha sido la persona que habitualmente se ha cuidado de su hermana en los últimos internamientos, y así, la Dra Marí Jose en el verano de 2.003 afirma que trató habitualmente con la hermana, y al padre sólo le ha visto una vez. Del mismo modo Don Fermín en los últimos cinco meses ha tratado habitualmente con Dª Cecilia, si bien, en ocasiones, el padre se ha interesado por Dª Diana. Además, en el acto del juicio en primera instancia se aprecia una mayor firmeza en las manifestaciones de la hermana, si bien es comprensible que nos hallamos ante una delicada situación de difícil solución, pues es evidente que Dª Diana no tiene conciencia de los trastornos que padece y se niega a todo tratamiento rehabilitador, ya sea a instancias del padre o a instancias de sus hermanos. Idéntica conclusión cabe inferir de las pruebas practicadas en esta alzada. No obstante ello, se aprecia una mayor dedicación de la hermana, en comparación con la del padre, al menos tras el fallecimiento de la madre. La hipótesis alegada por el recurrente de que con ello Dª Cecilia y su hermano pretendan obtener un beneficio económico, se evitará con el nombramiento de un tutor en relación con el patrimonio, que más adelante se razonará.

Asimismo, y tal como acertadamente indicó el Ministerio Fiscal, en la Ley 41/2.003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, promulgada durante la pendencia de esta apelación, se pone de manifiesto la relevancia de la voluntad del presunto incapaz en la designación de la persona de su tutor, al modificarse el artículo 234 del Código Civil y concederse preferencia a la persona designada por el propio tutelado, y si bien la designación no se ha efectuado en documento público por persona con capacidad de obrar suficiente con la previsión de que pueda ser incapacitada judicialmente en el futuro, debe reseñarse que la demandada con claridad ha mostrado su deseo de preferencia de su hermana antes que su padre, y tal manifestación debe tener su relevancia como un argumento más a favor del nombramiento de Dª Cecilia como tutora en el aspecto personal, además de posibles dificultades relativas al hecho aludido por dicha hermana de que su padre ha iniciado una nueva relación sentimental y tiene una hija de un año de edad. De conformidad con el artículo 274 del Código Civil, podrá fijarse si así lo solicita una retribución, o al menos, reembolso de gastos efectuado en razón del ejercicio de la tutela, también con cargo a rendimientos o bienes del patrimonio de la incapacitada, que podrá solicitarse al tutor del patrimonio.

SEXTO .- En el ámbito patrimonial, la situación es más compleja, dado que: A) Dª Raquel se separó de D. Lucio aproximadamente dos años antes de su fallecimiento, e instó procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, constando en autos el inventario propuesto, y cuyo estado actual de tramitación no consta, sin que se haya alcanzado ningún acuerdo entre las partes enfrentadas, habiendo asumido los dos hijos las pretensiones de su madre fallecida. B) La sociedad de gananciales presenta un activo patrimonial relevante, si bien en algún bien objeto de controversia, que incluye diversos inmuebles, y especialmente un relevante número de acciones de tres sociedades muy entremezcladas entre sí que constituyen lo que ha sido un próspero negocio de carpintería. Atendida la propuesta de formación e inventario efectuada por la representación de Dª Raquel a 7 de marzo de 2.003, nos hallamos con un conjunto de 7 bienes inmuebles, entre los cuales se halla un chalet en la URBANIZACIÓN000 que se valoró en 180 millones de pesetas; una nave industrial, por 146 millones; un local en la CALLE000, por 165 millones, un local en la CALLE001 , por 58 millones; una finca rústica con casa de 9 ha. en Son Oms, por 150 millones de pesetas, una planta baja en Residencial DIRECCION000 de Marratxí, por unos 15 millones de pesetas, y un panteón en Bon Sosec por 2.950.000 pesetas; valoración del total de inmuebles en unos 717 millones de pesetas; muebles y vehículos no objeto de valoración; diversas acciones, principalmente un 70% en Puertas Sanz, en conjunto de sociedades participadas con "Iniciativas Sanz SA" y "Tableros y Maderas Sanz SA", a su vez titulares de partes de otros inmuebles y a la vez arrendatarias de alguno de dichos bienes inmuebles; la esposa acusa al Sr Lucio de distraer fondos de dicha entidad; y como pasivo, créditos hipotecarios que gravan el chalet de URBANIZACIÓN000 y el local de la CALLE000, y el primero de ellos responde de un crédito hipotecario de las indicadas sociedades. Se desconoce si la madre ostentaba la titularidad de bienes privativos. C) El Sr Lucio alega que él y su esposa han efectuado donaciones a sus hijos Dª Cecilia y D. Andrés de inmuebles para constituir su residencia habitual cuando contrajeron matrimonio, así como de un 27% de acciones de dos sociedades. D) Las relaciones entre los dos hijos y el padre son de total enfrentamiento, y así el padre dice que sus dos hijos le "han echado" de dichas sociedades que él creó, con lo que parece ser existe controversia sobre el control de las indicadas sociedades.

De dicho contexto de hechos se infiere la existencia de un complejo entramado de sociedades familiares vinculadas entre sí, con posible confusión de patrimonio personal y solidario, que presumiblemente efectúan una actividad comercial, que, al menos en el pasado, ha permitido al núcleo familiar obtener un importante patrimonio inmobiliario, cuyo posible valor en venta no consta, con sociedades entremezcladas entre sí, llegando a ser gravados bienes gananciales en beneficio de créditos de la entidad, y contratos de arrendamiento de dichos inmuebles en el que el arrendador es el Sr Lucio y arrendataria la entidad.

La Sala aprecia contraposición entre los intereses de la incapacitada, de una parte, con su padre, y de otro, en menor grado, con sus dos hermanos. Con el padre se aprecia la existencia de una controversia con su hija respecto a la división de la sociedad de gananciales, pues la misma es heredera al parecer en un tercio indiviso del patrimonio de su madre, y tal interés es concorde con su hermanos, pero contrapuesto al del padre. Asimismo, como heredera de las acciones de su madre, en la hipótesis de que les fueren adjudicadas, podría entrar también en conflicto con el padre, en la disputa entre éste y sus dos hijos por el control del entramado de las sociedades. Con los hermanos la contraposición puede surgir en la partición de la herencia y en el control de las acciones que puedan corresponderle en las distintas sociedades antes aludidas, principalmente para conseguir mayorías. Asimismo pueden surgir intereses contrapuestos en la partición por la existencia de hipotéticas donaciones colacionables, y así el padre refiere haber donado los chalets ocupados por sus hijos y acciones de las diversas sociedades a nombre de sus hijos en un porcentaje de un 27%. Hipotéticamente, aunque de modo muy improbable también pudieren surgir confabulaciones de uno y otro a favor de la menor en este entramado de sociedades, y en los pleitos ya iniciados o en los que pudieren iniciarse en el futuro, en el contexto de un relevante enfrentamiento entre el padre y sus dos hijos.

Ante tal situación, se estima concurren las circunstancias especiales, previstas en el artículo 236.1 del CCi, que aconsejan la separación de la tutela sobre la persona de la tutela sobre el patrimonio, y con relación a este último, se considera insuficiente el control que pueda efectuar el Ministerio Fiscal y el Juzgador, por lo que además del mismo, es conveniente el nombramiento de un tutor, que se efectuará por el Juzgador de instancia, con título de censor jurado de cuentas, inscrito en el Colegio de esta provincia y domicilio en esta Ciudad, con cinco años al menos de ejercicio como tal, y que su titulación sea la de economista, nombrado por sorteo de entre los inscritos en las listas remitidas a los Juzgados para actuar como peritos, que asuma los derechos y obligaciones que el Código Civil impone a los tutores; todo ello con la finalidad de administrar el patrimonio de la incapaz defendiendo los intereses de la misma en la actividad comercial llevada a cabo por el entramado de sociedades con total imparcialidad e independencia de sus padres y hermanos, así como en las divisiones de patrimonio actualmente en litigio, procurando que sus bienes obtengan la mayor rentabilidad posible, y las divisiones o adjudicaciones se efectúen con la mayor equidad posible. De conformidad con el artículo 274 del Código Civil tendrá derecho a una retribución por su trabajo, que será el que se señale por el baremo orientativo del indicado Colegio Profesional, siempre que no supere el límite del 20% de rendimiento líquido de los bienes, establecido en dicho artículo.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Rosa María Pozo Pascual, en nombre y representación de D. Lucio, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.003, dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, en los autos Juicio de incapacitación , de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución , y en su lugar,

3) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal:

A) Debemos declarar la incapacidad total de Dª Diana.

B) Se nombra a Dª Cecilia, tutora de la persona de dicha incapacitada.

C) Por el Juzgador de instancia se nombrará un tutor del patrimonio de dicha incapacitada en el modo aludido en el último párrafo del fundamento sexto de esta resolución..

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.