Sentencia Civil Nº 182/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 193/2007 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Sentencia Número: 182 / 07

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

En Salamanca, a once de mayo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 190/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Bejar (Salamanca), Rollo de Sala Nº 193/07, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Santiago representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Lamela Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª Oliva Sánchez Rodríguez. Y como demandado-apelante Dª. Guadalupe , representado por el Procurador D. Manuel Martín Tejedor bajo la dirección del Letrado D. Fernando Davila González, y como demandantes-apelados y no personados en esta Audiencia a D. Casimiro , D. José Y D. Jose Enrique representados por el Procurador D. Alfonso Rodríguez Ocampo bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª del Rosario Gómez del Pulgar. Habiendo versado sobre: servidumbre de paso.

Antecedentes

1º.- El día nueve de Enero de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Bejar se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora doña María Teresa Asensio Martín en nombre y representación de Santiago , contra Guadalupe , Casimiro , José y Jose Enrique . Se condena en costas a la demandante".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y dictando otra estimando íntegramente lo solicitado en nuestro escrito de demanda; dado traslado de la interposición del recurso a las partes contrarias, por la legal representación de Dª. Guadalupe , se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso en su integridad conformando en todos sus términos la recurrida con imposición de las costas del presente recurso del apelante, y por la legal representación de D. Casimiro , D. José y D. Jose Enrique , se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso en su integridad conformando en todos sus términos la recurrida con imposición de las costas del presente recurso al apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, y transcurrido el plazo para personarse sin que lo hubiese hecho la legal representación de D. Casimiro ., D. José y D. Jose Enrique , se dictó resolución señalándose para la votación y fallo del recurso el día ocho de mayo de dos mil siete y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante Don Santiago se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar con fecha nueve del pasado mes de enero, la cual desestimó la demanda por el mismo promovida contra los demandados Doña Guadalupe , Don Casimiro , Don José y Don Jose Enrique , y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones y motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición del referido recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, se declare la constitución de la servidumbre de paso con una anchura de cuatro metros y radio de curvatura cambios de dirección y entrada de la parcela de diez metros a lo largo de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Linares de Riofrío, fijando el importe de la indemnización que corresponda, y con imposición a los demandados de las costas correspondientes.

Segundo.- Dispone el artículo 564, párrafo primero, del Código Civil , que "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización"; y añade en su párrafo segundo que "si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente".

Por ello, y como ya señalamos, entre otras, en la sentencia número 493/1.999, de 12 de julio , para que pueda accederse a la constitución forzosa de una servidumbre de paso, conforme a lo establecido en el artículo 564 del Código Civil , es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) que la finca en cuyo beneficio se solicite esté enclavada entre otras de ajena pertenencia; finca enclavada a los efectos del artículo 564 es aquélla que físicamente y por colindancias carece de acceso directo suficiente a camino público para satisfacer las necesidades de explotación del predio, siendo aquél sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el titular del fundo enclavado carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito, deviniendo, por tanto, imprescindible la constitución forzosa de servidumbre (SAP. de Zamora de 15 de junio de 1.999 ); b) que aquella finca no tenga salida a camino público, lo que ha sido interpretado en sentido amplio, entendiendo que tal enclave se da también en el supuesto en que la salida exista pero la misma sea peligrosa, dificultosa o insuficiente para las necesidades del predio (SAP. de Palencia de 6 de marzo de 1.998 ); c) que sea necesario dicho paso, y no meramente conveniente o que implique una mayor comodidad, necesidad que también se da cuando, existiendo éste, suponga condiciones de dificultad, peligrosidad o manifiesta insuficiencia para las necesidades del predio; d) que se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente (artículo 565 ) y con la anchura que baste a las necesidades del predio dominante (artículo 566 ); y e) que se abone previamente la correspondiente indemnización o se ofrezca su pago.

Tercero.- Como señala, entre otras, la SAP. de Guipúzcoa (Sección 1ª) de 13 de octubre de 1.999 , en relación con la acción de constitución de servidumbre de paso necesaria, que es la ejercitada en este litigio, se ha señalado que ha de interponerse contra todos los colindantes, siendo ésta una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que ha venido considerando mal constituida la relación jurídico-procesal al no llamarse al proceso a todos los dueños de los predios o heredades circundantes (Sentencias de 5 julio 1954 (RJ 19542005), 27 febrero 1966 (RJ 19661993), 6 abril 1967 (RJ 19671812), 3 julio 1968 (RJ 19683612) y 26 febrero 1993, entre otras ), principio igualmente admitido por la llamada Jurisprudencia menor, (Sentencias de la Audiencia Provincial de Logroño, de 10 marzo 1982, Audiencia Provincial de Zamora, de 9 mayo 1984, Audiencia Territorial de Zaragoza, de 6 febrero 1987, Audiencia Territorial de Burgos, de 7 octubre 1985, Audiencia Territorial de Valladolid, de 8 noviembre 1985 y Audiencia Provincial de Jaén, de 24 enero 1974 ).

La citada doctrina, sigue afirmando la referida sentencia, encuentra su fundamento en la naturaleza de la acción ejercitada, pues la inescindibilidad es nota que acompaña al ejercicio de las acciones constitutivas, es decir, aquéllas mediante las cuales el actor hace valer un derecho potestativo al cambio jurídico, sea éste por creación, modificación o extinción de una relación jurídica, e igualmente acorde con la previsión legal de que la servidumbre se dé por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto sea conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, cual previene el artículo 565 del Código Civil , criterios que en principio mal podrían ser respetados si a priori el actor hubiera hecho una selección arbitraria de la finca o fincas que pudieran ser gravadas. Sin embargo y a pesar del criterio previamente expuesto con carácter general, ello no deberá llevar sin más a estimar esta excepción, cuando al demandarse por un particular el establecimiento de un paso por estar su finca enclavada entre otras no se demanda a todos y cada uno de los posibles colindantes, ya que ello conduciría a situaciones que ciertamente acarrearían en la parte una cierta indefensión material que haría prácticamente imposible que en alguna ocasión se encontrase la relación jurídico-procesal debidamente constituida; pues bien, así las cosas, es preciso constatar que ya el Alto Tribunal ha admitido en algunos casos en los que se ha puesto de manifiesto a través de la prueba practicada en autos, que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al procedimiento a personas que manifiestamente resultan improcedentes (STS 26 mayo 1993 (RJ 19933979) y en igual sentido la SAP de La Coruña (Sección 5ª), Sentencia de 11 diciembre 1995 ).

En el mismo sentido se han pronunciado también la SAP. de León (sección 2ª) de 19 de mayo de 1.999 , en la que se dice que, si bien en la mayor parte de los casos resulta necesario demandar a todos los propietarios de las fincas colindantes, ya que al deberse dar el paso por el punto menos perjudicial y, sólo en cuanto sea conciliable con dicha regla, por donde sea menor la distancia del predio que habrá de ser dominante al camino público, la concreción de aquél ha de efectuarse dando ocasión a todos los posibles afectados de alegar no sólo sobre la inconveniencia de que la servidumbre se constituya sobre su finca sino también sobre la conveniencia de que se haga por la de alguno de los codemandados; tal observación, que tiene además su apoyo legal en el artículo 564 del Código Civil , no puede llevarse, sin embargo, hasta sus últimos extremos y exigir la traída al procedimiento de los propietarios cuyas fincas no ofrecen una posibilidad seria o real de paso, lo que, además de resultar ya «a priori» innecesario, encarecería absurdamente el procedimiento (en el mismo sentido pueden examinarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1993 [RJ 19933979] y de la Audiencia Provincial de León de 13 de mayo de 1986 [Sección Segunda] y 15 de enero de 1988 [Sección Primera], de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 6 de febrero de 1997 [AC 1997299] y de la Audiencia Provincial de Cáceres de 27 de noviembre de 1996 [AC 19962223 ]); así como también la SAP. de Cádiz (Sección 3ª) de 20 de noviembre de 2.002 , en la cual se afirma que, en el supuesto de que pretenda constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil , se hace necesario demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cuál de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación de antemano de cuál de entre las posibles es la finca que se debe gravar con la servidumbre, mas esa doctrina general que acaba de ser expuesta ha venido siendo matizada en el sentido de que aunque, en principio, resulta necesario traer al procedimiento a todos los colindantes, ello no sucede así cuando existe claramente un paso menos perjudicial y más corto a camino público o cuando el posible debate sobre esos extremos únicamente concierne a alguno o algunos de los colindantes.

Cuarto.- En el presente caso, pretendida por el demandante Don Santiago , titular de la finca número NUM003 del polígono NUM002 de Linares de Riofrío, la constitución de una servidumbre forzosa de paso a través de las fincas números NUM000 y NUM001 , propiedad de la demandada Doña Guadalupe , - la primera de ellas -, y de los también demandados Don Casimiro , Don José y Don Jose Enrique , - la segunda -, fue desestimada tal pretensión por la sentencia impugnada al haberse acreditado que la finca propiedad del demandante era colindante también con la finca señalada con el número NUM004 , que era copropiedad de dicho demandante y de una hija del mismo (concretamente de Doña Antonieta ), por lo que, al disponer ésta de salida a camino público, concluyó que no se daban los presupuestos exigidos por el artículo 564 del Código Civil para la constitución de la pretendida servidumbre a través de las fincas de los demandados, toda vez que el paso hacia la finca número NUM003 podía perfectamente ser realizado a través de la finca número NUM004 .

Sin embargo, y salvo que el acceso por la finca en comunidad venga ya practicándose sin oposición alguna por el resto de los copropietarios (SAP. de Palencia de 19 de enero de 2.001 (AC 2001240 ), o que tal oposición actual pueda considerarse fraudulenta o abusiva para provocar la situación de enclavamiento, no puede admitirse la conclusión de que, cuando el fundo materialmente intercluso pueda tener acceso a la vía pública a través del colindante del que el dueño de aquél es copropietario, en tal supuesto podrá entenderse la no existencia de interclusión que pudiera permitir la constitución forzosa de la servidumbre de paso al amparo del artículo 564 del Código Civil . La conclusión contraria, - que es la establecida, en definitiva, por la sentencia impugnada -, no puede ser compartida toda vez que el derecho de copropiedad no permite por sí mismo servirse de la cosa común en beneficio de un predio propio y habrá que estar al contenido del condominio y los posibles pactos existentes para determinar si tal uso es posible en los términos del artículo 394 del Código Civil ; por lo que, si el paso es lesivo al destino del fundo o perjudica los derechos de los otros condóminos, lo que siempre puede suceder en tanto que el paso no es otra cosa que un gravamen en beneficio propio, sin acordarlo por unanimidad (artículo 397 del Código Civil ) tal uso no será posible con la consiguiente interclusión del predio a efectos de constitución forzosa de la servidumbre.

En efecto, en el artículo 597 del Código Civil , se establece que "para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios". Lo cual es lógica consecuencia de lo dispuesto en el artículo 394, que prohíbe a todos y cada uno de los copropietarios perjudicar el interés de la comunidad e impedir que cada partícipe utilice la cosa común según su derecho. Si cada uno de los copropietarios pudiera establecer por sí mismo servidumbres sobre un fundo indiviso sin el consentimiento de los restantes copropietarios, sería indudable el perjuicio del interés de los demás, así como la imposibilidad de que cada copartícipe utilizara la finca según su derecho, dado que toda servidumbre implica una evidente limitación para el fundo gravado (artículo 530 del Código Civil ). La finca en común no es de ninguno de los participes en exclusiva y por este motivo no puede aplicarse el principio de autonomía de la voluntad que, en materia de constitución de servidumbres, recoge el artículo 594 . La constitución de servidumbres disminuye cuantitativamente el goce de la finca y, como consecuencia, implica disminución de su valor, por lo que lo que sólo puede constituir servidumbre el verdadero propietario, que, en el caso de tratarse de una finca indivisa, lo es la comunidad, y nunca un copropietario aislado.

Por consiguiente, aun en este supuesto (de colindancia de la finca en cuyo beneficio se pretende la constitución del paso con otra de la que el titular de aquélla sea también copropietario) puede ser plenamente aplicable el artículo 564 del Código Civil y, por tanto, que uno de los predios colindantes por donde se puede acceder a camino público pertenezca en copropiedad y que uno de los copropietarios de éste sea el dueño del predio enclavado no excluye la constitución forzosa de la servidumbre, cuya imposición puede proceder sobre el fundo en comunidad o sobre cualquier otro conforme a las reglas generales de los artículos 565 y 566 del Código Civil .

Quinto.- Por consiguiente, si, - como viene a concluir la misma sentencia impugnada -, el paso pretendido por el demandante Don Santiago para la finca de su exclusiva propiedad (la 171 del polígono NUM002 de Linares de Riofrío) puede ser también factible a través de la finca número NUM004 , de la que él es copropietario juntamente con su hija Doña Antonieta , y no solamente a través de las fincas números NUM000 y NUM001 , propiedad de los demandados Doña Guadalupe , Don Casimiro , Don José y Don Jose Enrique ; y si tal paso no puede ser impuesto a través de la finca número NUM004 por la sola y exclusiva voluntad del demandante Don Santiago , al ser preciso también el consentimiento de la copropietaria Doña Antonieta , la conclusión no puede ser otra, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, que la necesidad de ser llamada también al procedimiento la referida copropietaria. Lo que determina que haya de ser apreciada una falta de litisconsorcio pasivo necesario con la consecuencia de declarar la nulidad de la sentencia impugnada con reposición de las actuaciones al momento previo a la vista del juicio verbal a fin de que se conceda al demandante la posibilidad de dirigir también la demanda contra la referida copropietaria, continuándose después el juicio, en tal caso, con arreglo a sus trámites propios.

Sexto.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Declaramos la nulidad de la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar con fecha 9 de enero de 2.007 en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo, reponiéndose las actuaciones al momento previo a la vista a fin de que se conceda al demandante DON Santiago la posibilidad de dirigir también la demanda contra DOÑA Antonieta , copropietaria de la finca número NUM004 , y continuándose después, en su caso, el procedimiento por sus trámites correspondientes, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.