Sentencia Civil Nº 182/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 333/2007 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00182/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 333 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 182/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a siete de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los

Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 7/2006, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a

los que ha correspondido el Rollo 333 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Tomás representado por el procurador D. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada D. Constanza representada por el procurador D. FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ; y siendo Magistrada Ponente

la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes

Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8-11-2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y parcialmente la demanda interpuesta por Doña Constanza representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando González Coudeiro contra D. Tomás , representado por la Procuradora Doña Rita Goimil Martinez, por lo que:

Primer.- Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Tomás y Constanza , con todos los efectos inherentes a ello.

Segundo.- Corresponde la patria potestad conjunta a los padres, y en cuanto a la guarda y custodia de Jose Daniel , se atribuye a la madre.

Tercero.- Se establece el siguiente régimen de visitas: a) Tomás podrá estar con su hijo los fines semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 8 de la tarde del domingo. b) Durante las vacaciones el hijo estará en compañia de su padre durante los dias que medien entre el 25 y el 31 de diciembre, ambos incluidos, el resto de los dias vacacionales el hijo quedará en compañia de la madre. Este sistema se aplicará alternativamente, de forma, al año siguiente será la madre quién disfrute de la compañia del hijo en los dias señalados entre el 25 y el 31 de diciembre. c) Las vacaciones de Semana Santa será el padre al que corresponda el primer periodo vacacional y a la madre el segundo. Este sistema se aplicará alternativamente. d) Las vacaciones de verano se reparten los progenitores la compañia del hijo de forma que el padre podrá estar con él durante 15 días consecutivos en el mes de julio, y 1º5 consecutivos en el de agosto, comunicando a la madre el periodo de inicio de los mismos con 15 días de antelación; entendiéndose que el hijo no quedará en compañia del padre los últimos 15 días de julio y los últimos 15 días de agosto en el mismo periodo vacacional o en el mismo año. El resto de las vacaciones estivales el hijo estará en compañia de la madre. Este sistema se aplicará alternativamente. e) En el cumplimiento del régimen de vistas, la entrega y recogida del hijo se producirá en el domicilio de la madre por parte de la persona que ellos designen, en defecto de acuerdo sobre quién sea esta persona, la entrega y recogida del hijo se realizará en el Punto de Encuentro existente en la ciudad de Santiago. La determinación de los años pares e impares para disfrutar de la compañia del menor se realizará por medio de acuerdo de los progenitores, en defecto del mismo, se establece que en los pares disfrutará el padre de la compañia del menor, y en los impares será la madre.

Cuarto.- Se fija en favor del hijo una pensión alimentos de 475 euros mensuales, a pagar por el demandado Tomás dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta pensión se ingresará en la cuenta que la demandante le designará al efecto cuando sea requerida la otra parte para ello. Esta cantidad se actualizará cada 1 de enero con la variación porcentual anual que experimente el IPC. Quinto.- El pago de los gastos extraordinarios, en particular los médicos ( incluidos los odontológicos ), farmaceúticos, viajes escolares, clases particulares, actividades deportivas ( incluyendo los cursillos de natación ), será satisfechos por mitad por ambos cónyuges. Sexto.- Se fija una cuantía 175 euros en concepto de pensión compensatoria que se mantendrá durante 2 años desde la fecha de notificación de la sentencia a las partes. Tomás , deberá satisfacer esta pensión dentro de los 5 primeros días de cada mes y la ingresará en la cuenta que la demandante designará al efecto cuando sea requerido para ello por Constanza . Esta cantidad se actualizará cada 1 de enero con la variación porcentual anual que experimente el IPC. Séptimo.- No ha lugar a imposición de costas al estar ante procedimiento de interés público ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Tomás se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 DE ABRIL DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- .El recurso de apelación que se resuelve se alza contra una sentencia en la que se decreta el divorcio de los cónyuges D. Tomás y Dª Constanza , estableciendo los efectos colaterales y medidas que han de regir la nueva situación del matrimonio, de entre los cuales suscitaron discrepancias en la primera instancia y constituyen el objeto controvertido en esta segunda las de naturaleza económica, que se concretan en que:

- se establece como pensión alimenticia para el hijo menor Jose Daniel , nacido el 26 de diciembre de 1.992 la cantidad de 475 euros mensuales y

- se establece una pensión compensatoria para la esposa de 175 euros, durante un período de dos años.

Tales medidas se fijaron en atención a la situación económica de ambos esposos. Ponderándose en la resolución que el mismo percibía una retribución mensual de la empresa "SHANG FILTRACIÓN DE FLUÍDOS, S. L." que asciende a 1.706,90 euros, de la que así mismo forma parte como socio. Y teniendo en cuenta así mismo que aunque la esposa y madre percibe retribuciones variables por su participación como figurante en programas de televisión, tales cantidades son de todo punto irregulares.

Frente a la sentencia recurre tan sólo D. Tomás , centrando su recurso en la alegación de que ha sido despedido de la empresa, pasando a percibir una pensión de desempleo que asciende aproximadamente a 900 euros, lo que según razona determina que no pueda hacer frente al pago de las cantidades estipuladas en la sentencia. Alegando la existencia de un hecho nuevo concluye solicitando que se elimine la pensión compensatoria y que se fije la pensión alimenticia del hijo en 200 euros mensuales o subsidiariamente que se fije la pensión de alimentos en 300 euros denegando la pensión compensatoria o bien que ésta última se reduzca a 50 euros.

SEGUNDO.- Tal situación sobrevenida, no puede ser contemplada en esta Segunda instancia. Al respecto ha de indicarse que conforme reiterada Jurisprudencia la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una revisión de la instancia, en la que el tribunal "ad quem" tiene plena competencia para conocer todo lo actuado por el juzgador de grado, tanto en lo relativo a los hechos, como en las cuestiones jurídicas examinadas, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer de extremos que hayan sido consentidos al no haber sido objeto de impugnación.

Lo dicho anteriormente supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas que consideradas como tal deben ser desestimadas sin más.

Al respecto la Ley Orgánica 1/2.000 , recogiendo la jurisprudencia y doctrina mencionada, configura el recurso de apelación como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, pero sin llegar a constituir un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Concretamente el artículo 456 es inequívoco al respecto, al establecer que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

TERCERO.- Con base en lo expuesto, no puede esta Sala entrar a conocer sobre las nuevas circunstancias económicas del esposo, las cuales tal y como han quedado planteadas, resultan por lo demás un tanto inverosímiles, en la medida en que el apelante es socio de la empresa que le despide.

No obstante el sistema judicial no puede dejar en situación de desamparo al apelante. Por ello y a fin de conciliar los intereses de ambas partes y del menor, todos los cuales son dignos de lograr protección, la Sala considera que lo procedente es acudir al cauce de las medidas cautelares en el procedimiento de modificación de medidas; toda vez que el mismo permite adoptar la medida adecuada con la premura que una situación de urgencia requiere y al propio tiempo establecer debate en términos de absoluta contradicción e igualdad, garantizando los derechos y garantías constitucionales.

CUARTO.- Centrándonos en la impugnación de la sentencia, el recurrente alega que las cantidades concedidas son muy elevadas. Con relación a la pensión alimenticia, señala que la suma de 475 euros es muy excesiva teniendo en cuenta la edad de Jose Daniel -15 años- y que acude a un centro de enseñanza público, representando así mismo un porcentaje muy alto respecto del conjunto de sus ingresos.

No compartimos esa afirmación, en la medida en que como es sabido es doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, que contribuirán con carácter proporcional en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , a sufragar la cuantía de los alimentos, la cual a su vez tiene que ser proporcionada no sólo al caudal y medios de quien los da, si no también, a las necesidades de quien los recibe, siempre atendiendo al principio informador de "favor filii"; normativa esta, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

Por ello, atendiendo a que la madre no tiene ingresos regulares que puedan garantizar la estabilidad que todo menor requiere, la cuantía fijada en la sentencia, nos parece adecuada para la capacidad económica del padre al tiempo de ser establecidos los términos del debate, procediendo confirmar la resolución, sin perjuicio de que se inste con la celeridad que el apelante desee la modificación de medidas.

Otro tanto cabe decir respecto de la pensión compensatoria, puesto que la suma de 175 euros durante dos años, nos parece de todo punto adecuada a los parámetros establecidos en el art. 91 , fundamentalmente atendiendo a que el matrimonio data de hace 15 años.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Tomás , procede confirmar la sentencia de 8 de noviembre de 2.006, dictada por el Juzgado de de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento Matrimonial nº 7-06 . No se hace expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.