Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 161/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 161/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000955

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000161/2011-

Dimana del Nº 000609/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Sara

Procurador/es: JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

Letrado/s: ROSA FLOR OLIVER ECHEVERRIA

Apelado/s: Benjamín

Procurador/es : M. JOSE MERINO DIAZ

Letrado/s: CONCEPCION JIMENEZ GEA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecinueve de mayo de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000182/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Sara , representada por el Procurador Sr. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y asistida por la Lda. Sra. OLIVER ECHEVERRIA, ROSA FLOR, frente a la parte apelada D. Benjamín , representada por la Procuradora Sra. MERINO DIAZ, M. JOSE y asistida por la Lda. Sra. JIMENEZ GEA, CONCEPCION y el Mª Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación de Medidas Contenciosas - 0000609/10 se dictó en fecha 24-09-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Merino Díaz en representación de D. Benjamín y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE las demandas reconvencional planteada por Dª Sara, DEBO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE 10-4-08 DICTADA EN AUTOS Nº 189/08 EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

1.- La hija menor de la pareja continuará bajo la guarda y custodia de su madre y sometida a la patria potestad compartida de ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hima , especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religiosos y social. Por ello , ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que el respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante , en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente. No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, en en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. Am bos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija , siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualqueir inforación que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. para el adecuado ejercicio de los Derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad , la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su deocumentación personal (D.N.I/N.I.E o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) , así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible , el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Benjamín consistirá en:

- fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes donde la recogerá hasta las 20 horas del domingo en que la reintegrará al domicilio materno. cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente", reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios la menor, se considerará unido al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia de la menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. EL PRIMER FIN DE SEMANA INMEDITAMENTE POSTERIOR A LA NOTIFICACION DE LA PRESENTE CORRESPONDERÁ A LA MENOR ESTAR EN COMPAÑÍA DE SU MADRE (1 A 3 DE OCTUBRE), EL SIGUIENTE AL PADRE, INCLUIDO EL PUENTE ESCOLAR (8 A 12 DE OCTUBRE) y así sucesiva y alternativamente.

- los fías festivos intersemanales se alternarán por mitda entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para la menor, el calendario anual de festividades intersemanales a principio de cadad anualidad, aplicable al centro escolar al que acuda la menor. Los días festivos intersemanales en que corresponda la estacia de la menor con el padre se prolongará la misma desde las 10 a las 20 horas , recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

- la menor deberá pasar el día de la madre y cumpleaños de la madre junto con la misma y el día del padre y el cumpleaños del padre junto acon el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables , prolongándose la estancia desde las 10 a las 20 horas , recogiéndola y reintegrándola el progenitor al que corresponda. El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no tenga consigo a su hija podrá estar con ella por la tarde desde las 17 a las 20 horas recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del progenitor con el que se encuentre en ese momento.

En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro , avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia.

- Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con la menor de manera racional siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio de la menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que la pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

- Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 19 horas del 30 de diciembre y desde las 19 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durente las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de vernao , se entenderán dividido dicho lapso temporal vacacional en períodos quincenales en cuanto a los meses de julio y agosto y computándose además otros dos periodos correspondientes a los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre (el primero de ellos desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y concluyendo el último de ellos a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar), correspondiendo el Derecho-deber de la madre de comunciar con su hija y tenerla en su compañía el primero de los periodos citados (últimos días de junio) los años pares y el segundo en los años impares (primeros días de spetiembre); corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodods vacacionales , el Derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hija el segundo de los peridos citados los años pares y el primero en los años impares y en cuanto al resto del verano, consecuentemente, los primeros quince días de julio y agosto de los años pares al padre y de los años impares a la madre y viceverse (los últimos quince días de julio y agosto de los años pares a la madre y de los años impares al padre).

- Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a la hija la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio ( normalmente jueves santo) hasta las 19 horas del martes siguiente y la segunda (desde las 19 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceverse durante los años impares.

- En el supuesto de que la menor disfrute de la "Semana Blanca" en el colegio y no realice ninguna actividad con el cento escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Esta Juzgadora, debido a la tensionalidad existente entre sendos progenitores , estima necesario y preciso exhortarles para que colaboren y faciliten al máximo el cumplimiento del régimen establecido y posibiliten el buen funcionamiento del mismo, actuando con la lenidad y afabilidad necesaria y suficiente en beneficio de su propia hija, que es el interés prioritario y el más digno de protección -pº del favor filii-.

3.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la la educación y crianza de la menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 141 C.C . , en relación con el art. 154 C.C . , es decir todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar. Así a título de ejemplo , son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional , son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, ra?zon por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos orópédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.) , o simplemente estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o simplemente complementarios (viajes de estudios, clasese particulares, etc.). No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro , que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente , con información del mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunciación será equivalente a un consentimiento tácito.

Permaneciendo invariable el resto de la resolución y sin que haya lugar a imponer las costas procesales devengadas a ninguna de las partes."

Que con fecha 05-10-10 se dictó auto aclarando la anterior Resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenero literal:

"SE ACLARA el fallo de la sentencia de fecha 24-9-10 en el sentido siguiente:

EL PRIMER FIN DE SEMANA INMEDIATAMENTE POSTERIOR A LA NOTIFICACION DE LA PRESENTE CORRESPONDERÁ A LA MENOR ESTAR EN COMPAÑIA DE SU MADRE (1 A 3 DE OCTUBRE); EL SIGUIENTE AL PADRE (8 A 10) Y, NO EXISTIENDO PUENTE ESCOLAR DEL 12 DE OCTUBRE , ESE DIA FESTIVO PERMANECERÁ CON LA MADRE.

CADA UNO DE LOS PROGENITORES PODRÁ CONTACTAR TELEFONICAMENTE TODOS LOS DIAS CON LA MENOR DE MANERA RACIONAL, ENTRE LAS 18 Y LAS 20 HORAS, SIEMPRE QUE RESPETE EL HORARIO ESCOLAR Y LAS HORAS DE DESCANSO, COMIDAS Y ESTUDIO DE LA MENOR...

EN LOS PERIODODS VACACIONALES DE VERANO, EL HORARIO DE ENTREGA DE LA MENOR SERÁ EL DÍA 1 Y 16 DE AGOSTO A LAS 11 HORAS.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado Dª. Sara, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000161/2011 señalándose para votación y fallo el día 18-05-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Sra. Sara la Sentencia dictada en la instancia con fecha 24 de septiembre de 2010, que estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora se solicitaba el establecimiento de un régimen de visitas, ante la inconcrección con que fue redactado el convenio regulandor que regía su divorcio.

Alega en primer lugar la incongruencia de la Resolución al mantener la apelante que la misma otorga más de lo pedido , dada la extensión y alcance de la regulación de las visitas en la Sentencia, teniendo en cuenta lo solicitado inicialmente por el Sr. Benjamín . La alegación de incongruencia carece de contenido , estamos en una materia ajena al principio dispositivo de las partes al estar en juego intereses de especial protección, por lo que la concreción del regimen que fija la Juzgadora no excede de lo pedido inicialmente por el demandante, sino que concreta y delimita el mismo para hacerlo viable a las partes, ya que no resultó adecuadamente fijado en el Convenio Regulador de 14 de enero de 2008 .

La modificación de las medidas según los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil, ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características , como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia , que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas, art. 217 L.E.C. . Es evidente que en el presente procedimiento se ha producido una variación sustancial de las condiciones que fueron tenidas en cuenta en el convenio, en el cual no se establecía regulación alguna en cuanto a las visitas que podría realizar en aquel momento el padre a su hija, el cual resultaba inadecuado dada los problemas posteriormente surgidos entre los progenitores, extremo no negado por los mismos.

Se impugna por la Sra. Sara el régimen de visitas establecido solicitando una reducción del mismo en cuanto al tiempo de permanencia correspondiente a los días festivos que se encuentran próximos al fin de semana, así como discrepando sobre otra cuestiones relativas a las visitas festivas intersemanales y en cuanto a la posibilidad de elección de los periodos vacacionales, todo ello por entender que no es adecuado , ya que el padre trabaja esos días y pudiera quedarse sola la menor en casa. La Sala considera que un régimen de visitas como el establecido en la Resolución, el cual comprende con todo tipo detalles los días en que ha de permanecer la menor en compañía de ambos progenitores, no puede satisfacer todos los intereses y circunstancias particulares que afectan a cada uno de los progenitores. Tal y como esta establecido en la Resolución , resulta beneficioso para la menor, considerado en su conjunto , y como ha fijado la Juez de instancia. Por ello el régimen otorgado está equilibrado satisfactoriamente en atención a las peticiones de la ahora apelante y las necesidades y mejor interés de la menor, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento en aras del favor filii, principio rector fundamental en la materia , y conforme al criterio que con carácter general ha venido manteniendo esta Sala.

SEGUNDO. - Se solicita igualmente en la alzada el incremento de la pension por alimentos que se encuentra fijada en la suma de 180 euros mensuales, al mantener que han variado las circunstancias tenidas en cuanta a la hora de la firma del convenio regulador de su divorcio. En orden a su adecuada Resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C . , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia la separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución.

Por la Sra. Sara se insiste en su recurso, como motivo principal para solicitar el aumento de la pensión por alimentos de su hija, en que se dan hechos objetivos que suponen una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecerlas , cambio de circunstancias que justificarían en la venta de diversos bienes propiedad del demandante. De la prueba practicada como se recoge en la Sentencia apelada, no se acredita el cambio de circunstancias económicas del mismo que justifique un aumento en su nivel de vida que repercuta en el incremento de la pensión de alimentos como fue acordada. El Sr. Benjamín ejerce la misma profesión y tiene el mismo nivel de vida anterior, y la venta de algunas propiedades no le ha repercutido en lo anterior. Por otro lado la alegación de que las necesidades de la menor se han incrementado con el paso de los años, tampoco han resultado acreditadas de la prueba practricada. Todo ello, implica que no ha existido una modificación cuantitativa con una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión por alimentos de la menor en el divorcio , procediendo en consonancia con lo anterior a la confirmacion integra de la Resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de costas de esta alzada y dado que el recurso ha sido íntegramente desestimado procede con base en el art. 398-1 con relación al 394 de la LEC la condena en costas de la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sara, representada por el procurador Sr. Olcina Fernández, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 24-09-10, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos por el Ilmo.Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-