Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 43/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 43/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 632/2009.-

Cuantía: 238.583,74 euros.

S E N T E N C I A Nº 182/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a doce de Abril de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 43/11 los autos de Juicio Ordinario nº 632/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad HANSA URBANA S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Julián A. Sáiz Molina y siendo apelada la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , en Playa de San Juan, Alicante, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Ana Calvo Muñoz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Pedro Calvo Sebastiá.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 632/09 en fecha se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando sustancialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador Sra. Calvo Muñoz, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Playa de San Juan contra "Hansa Urbana, S.A." debo condenar y condeno a la demandada: 1º.- A subsanar y ejecutar a su costa todas y cada una de las unidades de obra y elementos constructivos que han sido omitidos, modificados o alterados y que se recogen y enumeran tanto en el hecho quinto de la demanda como en los apartados 6, 7.3 y 7.4 del dictamen pericial aportado con la demanda bajo el número 12 de documentos y todo ello conforme a lo dispuesto en la propuesta de subsanación en el apartado 9 de dicho dictamen, debiendo realizarse bajo dirección técnica dentro del plazo máximo de seis meses siempre y cuando las obras comiencen dentro del plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia. 2º A que proceda a realizar a su costa cuantas obras y reparaciones sean necesarias para subsanar y corregir los defectos o lesiones constructivas que afectan a las zonas comunes y urbanización y viviendas de la demandante recogidos y enumerados tanto en el hecho quinto de la demanda como en los apartados 5, 7.1 y 7.2 del dictamen pericial acompañado con la misma bajo el número 12 de documentos, con la excepción del punto 7.2.2 por completo y del 7.2.4 en lo que se refiere a los muros frontales y laterales de la pista de pádel, cuya obras y reparaciones deberán ser las que se indican como propuesta de reparación en el apartado 8 de dicho dictamen debiendo realizarse dichas obras bajo dirección técnica dentro del plazo máximo de seis meses, siempre y cuando las mismas comiencen dentro del plazo de tres meses a contar desde la fecha de notificación de sentencia; y 3º A pagar a la demandante la cantidad de 5.325,03 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 43/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Como reiteradamente ya ha tenido ocasión de pronunciar esta misma Sala en sentencias de 19 de mayo de 2003 , 12 de enero y 1 de abril de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 4 de julio de 2005 , 23 de marzo de 2006 , 18 y 23 de febrero de 2010 , 23 de noviembre de 2010 , 10 de marzo de 2011 , entre otras, la apelación, dada su condición de medio de impugnación ordinario, atribuye al Tribunal de segundo grado la potestad necesaria para valorar y tener en cuenta, sin condicionamiento alguno, todas las pruebas practicadas en primera instancia, incluso con discrepancia del criterio que al respecto hubiera podido adoptar el Juez a quo, adquiriendo por ello el Tribunal de apelación plena jurisdicción para resolver todas las cuestiones de hecho o de derecho que se planteen por las partes, puesto que cuál indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 , la apelación traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto, no puede olvidarse que tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar y entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , por una doble consideración: 1. Por la prohibición de la "reformatio in peius", que quiere indicar que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993 ). 2. Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida "tantum apellatum, cuantum devoluntum", y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil. Y esas peticiones serán las que el apelante o apelantes hayan articulado oportunamente en sus escritos de interposición del recurso las cuales, en consecuencia, delimitarán el ámbito de la apelación. Por lo que si el Tribunal de apelación, por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre alguna de esas cuestiones, la sentencia que pronuncie estaría indudablemente afectada de vicio de incongruencia además de desconocer la autoridad de cosa juzgada formal.

Este criterio es el que se contiene actualmente en el artículo 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación; y además, en el artículo 465 nº 4 , ya que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación; y que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Segundo .- En el caso presente, la apelación que se articula por la entidad demandada Hansa Urbana S.A. frente a la sentencia de instancia está limitada a determinados aspectos concretos de la misma por lo que la Sala solamente a ellos dará respuesta.

La demandante en el proceso, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en Playa de San Juan, Alicante, interpuso demanda frente a la mercantil Hansa Urbana S.A. ejercitando una acción de cumplimiento de contrato e interesando la condena de ésta a la subsanación de determinados defectos constructivos tanto en las zonas comunes como en las viviendas, así como que ejecutara determinados elementos constructivos que habían sido omitidos, modificados o alterados del Proyecto de ejecución, y, finalmente, la condena al pago de determinada cantidad por reparaciones que ella misma había ejecutado.

El soporte de la reclamación lo constituye el informe pericial confeccionado por el arquitecto Don Hermenegildo y por el arquitecto técnico Don Mariano , documento 12 de la demanda, y el juzgador "a quo", apoyándose en el mismo, dictó sentencia que contiene tres apartados concretos, que son sobre los que descansa el recurso y a los que daremos respuesta:

1º. Que la demandada debía ejecutar los elementos constructivos omitidos, modificados o alterados y concretamente los referidos en la demanda, por los contenidos en el informe pericial citado, con remisión a los apartados 6, omisiones y diferencias: 6.1, omisiones de proyecto; 6.1.1, pasamanos en escaleras interiores; 6.1.2, fuentes bebedero; 6.1.3, fuentes circulares; 6.1.4, pérgola circular en zona de estar; 6.1.5, pérgola semicircular en rotonda. 6.2, diferencias entre obra ejecutada y lo previsto en proyecto; 6.2.1, jardineras vivienda; 6.22, pista de padle; 6.2.3, fuente rectangular. Apartado 7.3, omisiones de proyecto: 7.3.1, pasamanos en escaleras interiores; 7.3.2, fuentes bebedero; 7.3.3, fuente circular; 7.3.4, pérgola circular en zona de estar; 7.3.5, pérgola semicircular en rotonda. Apartado 7.4, diferencias entre obra ejecutada y lo previsto en proyecto: 7.4.1, jardineras vivienda; 7.4.2, pista de padle; 7.4.3, fuente rectangular.

A pesar de la consignación numérica, si se observa la redacción del informe, en realidad se trata de las mismas situaciones de omisión. Pues bien, el recurso de apelación de la entidad demandada se detiene en la admisión de los particulares consignados en los puntos 6.1.1, 6.2.1, 6.2.2, 7.3.1, 7.4.1, y 7.4.2, pero impugnando el resto, y para ello consigna en forma genérica en su alegación tercera que se invoca la errónea valoración de la prueba en cuanto a los extremos objeto de impugnación. Y hay que manifestar que en realidad del acta del juicio practicado en fecha 14 de abril de 2010 la única prueba que se ha practicado lo ha sido la ratificación del informe pericial al que hacemos referencia, al igual que el aportado por la parte demandada y confeccionado por el arquitecto Don Ricardo Segura Pons, pero de este informe lo único que podemos manifestar, con relación a este apartado, es que se dice que ninguna de las omisiones y diferencias señaladas contradice o vulnera normativa de exigido cumplimiento, y que es competencia exclusiva de aprobar las omisiones de la dirección facultativa. Siendo ello así no puede servir de exoneración por cuanto lo que se reclama en autos es un debido cumplimiento del contrato y si lo ofertado no se ha hecho, debe ser cumplido. Por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Tercero.- Consignaremos ahora que el punto 2º de la sentencia de instancia contiene la condena a la entidad demandada a la reparación de defectos constructivos, por remisión a los apartados 5, descripción de lesiones; 7.1, lesiones en edificación, y 7.2, lesiones en urbanización, del informe pericial, pero se excluye expresamente el punto 7.2.2, por la referencia a la puerta de acceso a garaje y urbanización, y en cuanto al 7.2.4, referente a la pista de padle, que la reparación de los muros frontales y laterales deben hacerse conforme al apartado 8.2.4 del informe.

Si se observa el escrito de interposición del recurso con relación a este apartado segundo de la sentencia, en el mismo se indica que no se discute los extremos a reparar por remisión a los apartados 5, 7.1 y 7.2, sin perjuicio de su derecho de repetición contra las personas intervinientes en el proceso constructivo. Siendo ello así, nada se discute del contenido de este apartado.

Como tampoco se recurre el contenido del apartado 3º de la sentencia en cuanto a la condena dineraria.

Y un último extremo del recurso es la impugnación de la condena en costas, que tampoco puede tener favorable acogida a la Sala ya que el escrito de interposición del recurso está condicionado a que fueran estimados los motivos de impugnación, y al no serlo así, debe ser confirmado el fallo de instancia.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo en representación de la entidad Hansa Urbana S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Alicante en fecha 20 de julio de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.