Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 130/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 130/11 - AUTOS Nº 1.302/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRECE DE GRANADA

ASUNTO: J. VERBAL

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 182

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 130/11- los autos de J. Verbal nº 1.302/10, del Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Laureano y Dª Micaela contra Dª. Purificacion .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Luis Pareja Gila en nombre y representación de Dª Micaela y D. Laureano contra Dª. Purificacion , debo declarar y declaro: 1.-1.- Haber lugar al desahucio de las fincas urbanas: vivienda sita C/ AVENIDA000 nº NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 de Granada, plaza de aparcamiento nº NUM003 de la misma comunidad y plaza de aparcamiento nº NUM004 de la misma comunidad, condenado a la demandada a que la desaloje dentro del término legal dejándola libre y a disposición de la parte actora bajo apercibmiento de que de no verificarlo se procederá a su lanzamiento el día 19 de noviembre de 2010. 2.- Se condena a la parte demandada, Dª Purificacion al abono de las costas causadas.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de marzo de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia da lugar al desahucio por precario postulado por los actores titulares de la vivienda sita en AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM002 , Esc. NUM001 , y plazas de aparcamiento nº NUM003 y NUM005 en el sótano de este edificio, contra la demandada a la que, en razón del matrimonio con el hijo de los actores, se le cedió la vivienda y las plazas de garaje en 2006, trasladando por ello a Granada la residencia que hasta entonces había tenido en Motril. En la demanda los propietarios expresaban su voluntad de poner fin a esta cesión en precario y meramente tolerada una vez que la nuera demandada ha instado el divorcio para la disolución del vínculo matrimonial y encontrarse ésta ocupando el piso con su hijo, nieto de los actores, tras la ruptura de la convivencia marital.

La declaración de precario y consiguiente condena al desalojo como pronunciamiento elemental y pacífico desde hace años en supuestos como el de autos se combate en apelación desde tan débiles argumentos, incapaces de eludir la consolidada Doctrina Legal que ahora se citará, que sólo parece perseguir fines dilatorios, al basar su impugnación en reproches procesales de falta de motivación, aunque al mismo tiempo reprocha exceso e innecesariedad de otros pronunciamientos, y como argumento principal de defensa el sostener que la ocupación de la vivienda obedece a una situación real y contractual de comodato que excluye el precario y la propia acción de desahucio al haber sido cedido "por un tiempo" y con una finalidad concreta la vivienda al margen del desarrollo en esa morada de la vida conyugal.

El motivo, adelántese ya, no puede prosperar. Esta misma Sección Tercera ya ha dado respuesta desestimatoria a planteamientos similares y dentro de procesos de idéntica naturaleza en los que por los titulares de la vivienda se reclamaba la recuperación en el uso y posesión de la misma una vez que había sido cedida a sus parientes próximos por razón de matrimonio o convivencia similar. Ejemplo de ello son, entre otras, nuestras sentencias de 10 de diciembre de 2007 , 30 de diciembre de 2008 , 27 de marzo o 25 de septiembre de 2009 .

Pues bien, la apelación que ahora se somete a nuestra consideración vuelve a exigir la misma respuesta y el análisis de la abundante y clarificadora Doctrina Legal recaída desde entonces disipa cualquier solución contraria a la adoptada por la sentencia recurrida, plenamente conforme con un cuerpo de Doctrina jurisprudencial consolidado y aplicable al caso de autos que cabe extractar, entre las últimas con lo expresado por la STS de 22 de noviembre de 2010 que, en unificación de la Doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, señala que la respuesta que debe darse ha de tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , citada por la sentencia recurrida y a partir de ella, y otras muchas ( SSTS 30 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2009 , o 14 de julio de 2010 , entre las más recientes) que fijan las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, el de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. Tales pautas son las siguientes:

Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia, pues tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (RC nº 1.994/2005 ), la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.

Como también ha señalado la sentencia de Pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 (RC nº 2.806/2000 ), el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

No obstante diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.

SEGUNDO .- Pues bien, de acuerdo con estos criterios la indeterminación temporal o sin plazo determinado en la cesión realizada por los actores a sus hijos por razón de la convivencia matrimonial excluye todo supuesto de comodato e, incluso la propia existencia del contrato (verbal) que defiende la apelante, bajo razones de escolarización y atención al hijo común y a su minusvalía tampoco colma la exigencia jurisprudencial de estarse, en palabras de la STS de 30 de junio de 2009 , ante una cesión que ha de tener carácter indefinido o sin limitación temporal; que se haya cedido para un uso concreto y determinado. Uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y el propio además de la cosa según su destino, debiendo constar la existencia de esta relación jurídica de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes, lo que desde luego no acontece en el caso de autos y elimina la situación de comodato convirtiendo la posesión en situación de mero precario al que el propietario tiene derecho a poner fin, conforme con la Doctrina expuesta y consolidada desde la STS de 26 de diciembre de 2005 y reiterada por la Sentencias del mismo Alto Tribunal de 23 de octubre de 2008 seguidas por las de 29 y 30 del mismo mes y año, las de 13 y 14 de noviembre de 2008 , 13 de abril , 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , 18 de enero , 25 de febrero y 14 de julio de 2010 , todas ellas constantes en proclamar, en situaciones idénticas al caso de autos, que quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación ni renta alguna y sin fijación de plazo por su titular para que sea utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar se sitúa en la condición que es propia de un precarista, una vez queda rota la convivencia y con independencia de que al demandado/a le hubiera sido atribuido por resolución judicial el derecho de uso y disfrute de la vivienda como vivienda familiar.

Al entenderlo así la resolución recurrida la misma es plenamente ajustada a Derecho y ha de confirmarse con perecimiento del recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la condena en costas a la apelante (art. 398 L.E.C .).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª. Purificacion contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada en Juicio Verbal de desahucio seguido con el nº 1.302/10 de fecha 22 de octubre de 2010 , confirmamos la citada resolución con imposición a la recurrente de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.