Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 527/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 182

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 527/10

JUICIO Nº 442/07

En la Ciudad de Málaga a 14 de abril de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 442/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CC.PP. EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Morente Cebrían, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida PROGRAMA SUR, S.A., representada por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega; CONTRUCCIONES ZIUR, S.L., representada por el Procurador Sr. Torres Ojeda; D. Darío y D. Alexis ; quienes en la primera instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/11/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Morente Cebrián en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la mercantil PROGRAMA SUR, S,A, y contra la mercantil CONSTRUCCIONES ZIUR, S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil PROGRAMA SUR, S,A, y la mercantil CONSTRUCCIONES ZIUR, S.L., de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda entablada; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 08 de abril de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Programa Sur, S.A., contra la mercantil Construcciones Ziur, S.L., contra D. Darío y contra D. Alexis . Admitida la demanda a tramite y formulada contestación por los demandados, la actora alcanzó un acuerdo transaccional, judicialmente homologado, con D. Darío y D. Alexis . Siguiéndose la acción entablada contra la entidad Programa Sur, S.A. y contra la mercantil Construcciones Ziur, S.L., recayó en la instancia sentencia desestimatoria de la demanda. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa especial aplicable al caso de autos.

SEGUNDO.- Y en éste orden de cosas, examinadas las pruebas practicadas en autos, consta en las mismas que la entidad Programa Sur, S.A., promovió la construcción del edificio EDIFICIO000 ubicado en la Avenida DIRECCION000 NUM000 , hoy Calle DIRECCION001 nº NUM001 , cuyas obras fueron ejecutadas por la mercantil Construcciones Ziur, S.L., en las que intervino como Arquitecto D. Darío , y como Arquitecto Técnico D. Alexis . Una vez terminada la construcción y obtenida licencia de primera ocupación con fecha 24 de agosto de 1999, se hizo entrega de los distintos inmuebles de la misma a los respectivos compradores, que adquirieron el dominio de cada uno de ellos, constituyéndose en la Comunidad de Propietarios que ejercita la presente acción. Los propietarios al poco tiempo observaron anomalías, deficiencias y desperfectos constructivos, y como éstos permanecían y adquirían mayor entidad, la Comunidad, previo informe técnico sobre la naturaleza y el origen de los deterioros y demás anomalías, interpuso la presente demanda.

TERCERO.- Se alega por la Comunidad de Propietarios recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto que la sentencia dictada en la instancia desestima las pretensiones ejercitadas contra la promotora y constructora del Edificio al entender que los defectos y vicios constructivos apreciados en el mismo se deben a defectos en el proyecto básico o a falta de especificación de la dirección facultativa. Sin embargo se alega por la recurrente que en los distintos informes periciales unidos a autos y, en concreto, el emitido por el perito de designación judicial, se establece que las lesiones originarias del proceso constructivo se deben tanto a una ejecución defectuosa como a defectos de control y falta de especificación de la dirección facultativa. Distingue por otro lado la apelante, el distinto tratamiento que debe darse a la responsabilidad en la que haya incurrido la constructora del inmueble y la que corresponde a la promotora de las obras.

CUARTO.- En este orden de cosas y a fin de valorar los extremos impugnados por la recurrente, debemos decir que obran unidos a las actuaciones distintos informes periciales aportados por las partes, junto con el emitido por el perito de designación judicial, Sra. Marta . En este último, al definirse y valorarse por la perito las soluciones de reparación de las patologías apreciadas, que guardan relación directa con la construcción del inmueble, se establece que deben realizarse obras destinadas a subsanar las lesiones originarias del proceso constructivo derivadas tanto de la ejecución como de su control defectuoso. Esto es, los vicios apreciados cuya reparación se reclama devienen tanto de defectos en la construcción como en la dirección facultativa. Sobre los agentes que intervienen en la construcción y que han sido efectivamente demandados, debe decirse que en este tipo de proceso es menester tratar de indagar cuál sea el factor determinante del vicio o deficiencia constructiva, a fin de someter a la correspondiente responsabilidad, exclusivamente a aquellos de los sujetos intervinientes en la construcción a quien deba ser imputado, y que solamente cuando tal responsabilidad no pueda individualizarse se considerará solidaria entre los que efectivamente hayan de responder por falta imputable a cada uno de ellos. En este sentido aludiendo a la cuestión de la responsabilidad de los intervinientes en la edificación, indica el Tribunal Supremo en sentencia de 3-10-96 que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de vicios o defectos de que adolezca la obra edificada ( art.1591 del C.c .) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de responsabilidad por vicio de la construcción y responsabilidad por vicio del suelo o de la dirección, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en los daños ocasionados por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. Circunstancias que concurren en el presente supuesto al apreciarse por el perito judicial que las lesiones originarias del proceso constructivo derivan de defectos tanto de la construcción como de la dirección.

QUINTO.- Dicho lo anterior y comenzando con la constructora demandada, debe decirse que la obligación fundamental del contratista en el arrendamiento de obra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.544 y 1.591 del CC , incluye una prestación de resultado consistente en ejecutar la edificación con arreglo a las cualidades convenidas, a las exigencias técnicas y a los usos propios del arte constructivo, haciéndola adecuada para servir a los fines de normal habitabilidad previstos. Por otro lado, el contratista está obligado, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258 C.c .), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto, acomodándose al proyecto redactado por el arquitecto correspondiente, como deber elemental e implícito derivado de este negocio jurídico ( SSTS 7-10-83 y 23-1-85 ). De ahí que la responsabilidad del contratista por los vicios constructivos viene dada tanto por la ejecución de la obra con incumplimiento o desviación del proyecto y de las ordenes o instrucciones dadas por la dirección facultativa, como por el empleo de procedimientos contrarios a las normas habituales de la buena construcción. En este caso, como hemos dicho, ha quedado acreditado que los vicios apreciados en el inmueble derivan no solo de defectos en la dirección, si no, también, de la defectuosa ejecución realizada por la constructora de la edificación.

SEXTO.- Respecto a la promotora inmobiliaria, a partir de las sentencias de 4 , 17 y 24 de Octubre de 1.974 el Tribunal Supremo entiende y manifiesta en reiteradísima doctrina legal que el promotor que vende los pisos y locales será responsable de los defectos o vicios ex artículo 1591 del Código Civil mas allá de la obligación de saneamiento por vicios ocultos establecida en el artículo 1490 del mismo texto legal ; por tanto, mucho antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 cuyo artículo 17.3 hace responsable al promotor " en todo caso" y en régimen de solidaridad, el Tribunal Supremo había elaborado doctrina a cuya virtud se adaptaba la legislación en materia de compraventa y arrendamiento de obra a los nuevos supuestos de tráfico inmobiliario actual, interpretándola en consonancia a la realidad social del tiempo de su aplicación; la jurisprudencia extendió el régimen del contrato de obra y la responsabilidad decenal al promotor, reputándolo contratista tanto si aparte de otros cometidos típicos tales como ser propietario del terreno, propietario del edificio, vendedor de los pisos etc. reúne la condición efectiva de constructor, al asumir también la tarea de ejecutar por sí mismo la obra, hipótesis del promotor-constructor, como aquellos otros supuestos en que no ejecuta materialmente la edificación pero contrata a personas y técnicos que llevan a cabo la misma, desempeñando una tarea de intermediación o coordinación de los partícipes (vid. Sentencias de 5 de octubre de 1.990 , 30 de julio y 30 de septiembre de 1.991 ); además en esta concepción el promotor responde tanto de los vicios debidos a la culpa profesional del constructor como de los imputables a los demás intervinientes en la obra, sin perjuicio, claro está, de la acciones que al promotor caben frente a los verdaderos responsables ex artículo 1591-1º ( sentencias de 25 de febrero y 20 de junio de 1.985 , 30 de Octubre de 1986 y 23 de enero de 1.991 ); en definitiva se configura su responsabilidad por hechos propios pero también por hechos de otro, esto es, por la culpa profesional de quienes intervinieron en la obra, siendo, por último, de resaltar que también la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios puede servir de apoyo a la responsabilidad decenal del promotor inmobiliario, pues produce y suministra bienes inmuebles, de naturaleza duradera por tanto, siéndole exigible por el destinatario final la garantía prevista en la letra a) del nº 3 del artículo 11 de dicha ley . Razones que llevan a la estimación del recurso entablado.

SÉPTIMO.- En relación con la cuantía de la indemnización que debe ser abonada a la Comunidad de Propietarios actora, en el informe realizado por la perito de designación judicial, Doña. Marta , se establece que el monto total correspondientes a las obras destinadas a subsanar las lesiones originadas en el proceso constructivo, tanto por defectos en la ejecución como en la dirección, asciende a la suma de 31.461,61 euros, de los cuales 15.730,80 euros han sido abonados por el Sr. Alexis , como Arquitecto Técnico, y por el Sr. Darío , como Arquitecto Superior, en virtud del acuerdo transaccional alcanzado con la actora homologado judicialmente. Así pues, establecido el monto total de las obras de reparación, deberá minorarse de dicho importe lo ya abonado por la Dirección Facultativa, debiendo tanto la constructora como la promotora abonar, con carácter solidario, a la actora la suma de 15.730,80 euros.

OCTAVO.- Consistiendo la obligación en el pago de una cantidad de dinero, deberá el deudor abonar, además del principal, los intereses devengados, como establece el artículo 1.108 del Código Civil , correspondientes a un interés anual igual al interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta ésta resolución, incrementado en dos puntos, desde la misma hasta su pago o consignación, conforme dispone el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- La estimación del recurso conlleva la estimación sustancial de las pretensiones ejercitadas por la actora con su demanda, por lo que el pago de las costas causadas a ésta en la instancia, deberán ser abonadas por las demandadas ahora condenadas, en virtud del criterio del vencimiento objetivo, dada la estimación esencial de las pretensiones formuladas en la demanda. Al respecto como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 "esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado". En los procesos como el presente, en el que se estima la pretensión indemnizatoria ejercitada, la exclusión del pago de determinados gastos reclamados que tiene un mero carácter accesorio, no excluye que se produzca el vencimiento de las demandadas a efectos de su condena en costas, pues dada la pequeña diferencia cuantitativa y cualitativa entre lo pedido y lo concedido, esto no impediría aplicar el principio del vencimiento sancionado por el art. 394 LEC , en evidente concordancia con el espíritu y la finalidad del referido criterio de vencimiento objetivo. Por otro lado, estimándose el recurso no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Morente Cebrian, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos condenar y condenamos solidariamente a la entidad Programa Sur, S.A. y a la mercantil Construcciones Ziur, S.L., a que abonen a la actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (15.730,80 euros) , más sus intereses legales y las costas ocasionadas en la instancia. Todo ello, sin pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.