Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 87/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00182/2011

Rollo Núm. ................... 87/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Talavera.-

Familia Núm............... 606/2.010.-

SENTENCIA NÚM. 182

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de junio de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 87 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio de familia núm. 606/10, en el que han actuado, como apelante D. Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Barrientos; y como apelada Dª Natividad , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendida por el Letrado Sr. Camacho García de Muro; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de noviembre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez-Serranillos Reus, en nombre y representación de Dª Natividad , frente a D. Teodoro y, en su virtud, acuerdo las siguientes medidas en relación con el menor Daniel (6 años): 1°.- La guarda y custodia sobre el menor, será ostentada por la madre, Dª Natividad , con quien convivirán el mismo, la patria potestad será compartida por ambos progenitores. 2°.- La atribución de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM003 al menor y la madre, Dª Natividad . 3°.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, como progenitor no custodio, se establece el siguiente: a.- El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 21.00 horas del domingo recogiendo y entregando al menor en el domicilio de la madre. Asimismo, se establecen dos visitas intersemanales (lunes, miércoles o viernes) desde la salida del comedor del colegio, lugar en el que le recogerá su padre, hasta las 21:00 horas, en que lo entregará en el domicilio familiar. b.- Respecto a las Vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano el padre podrá tener al menor durante la mitad de cada periodo vacacional alternándose el orden anualmente, el inicio de este derecho se fijará respecto del primer día de no asistencia' al colegio por motivo de aquellas, correspondiendo al padre la primera mitad de vacaciones en los años pares y a la madre en los años impares. Con respecto de los días de Navidad y Reyes en particular, se acuerda que bien el padre o la madre (dependiendo de con quien este el menor en ese periodo vacacional), puedan estar con el menor la tarde del día de Navidad y del día de Reyes a fin de facilitar la entrega de regalos al mismo, desde las 17.00 horas hasta las. 20.00 horas de ese mismo día, recogiendo y entregando al niño en el domicilio de la madre o del padre respectivamente. Con respecto de los días festivos nacionales, de la Comunidad Autónoma, locales o escolares serán repartidos entre los progenitores por mitad. Otras fiestas: El menor pasará con el padre el día del padre, y el cumpleaños de éste, y con la madre el día de la madre y el cumpleaños de ésta, todo ello con alteración, si fuese el caso, del régimen de visitas anteriormente indicado. 4°.- El padre, D. Teodoro , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, la cantidad de 150 Euros, mediante transferencia bancaria al número de cuenta que habrá de ser indicado por la madre, a tal efecto, dicha cantidad, se actualizará anualmente para acomodarla a las variaciones que experimenten el índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los progenitores abonaran al 50% de los gastos ocasionados para la educación del menor, incluido los libros de texto y material escolar, previa exhibición de la factura o presupuesto acreditativo de la cantidad, incluyéndose dentro de este apartado, las actividades extraescolares. Así mismo estos abonarán el 50% de los gastos médicos, en los casos que los mismos no sean cubiertos por la Seguridad Social. Este mismo criterio se seguirá cuando, ^ el referido Instituto abone un porcentaje de los medicamentos o tratamientos médicos de los menores, y siempre sobre la parte no subvencionada. En cuanto a los gastos extraordinarios serán abonados al50% por ambos progenitores, previa comunicación de los mismos, salvo razones de urgencia. 5°.- Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono del préstamo hipotecario n° NUM002 que grava la vivienda sita en esta Ciudad, CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM003 . Todo ello sin imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandado, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Talavera de la Reina, en la que ejercitada una pretensión de derecho de familia consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, se interpusieron demanda y reconvención con pretensiones dispares al respecto en orden a las consecuencias familiares de la ruptura; y la sentencia que puso fin al proceso acordó las concretas medidas personales y patrimoniales que figuran en el antecedente primero de la presente resolución; y la que es recurrida por el progenitor del menor, con la finalidad de que se le atribuyera la guarda y custodia del menor, con fijación de un amplio régimen de visitas a favor de la madre, que tendrá la obligación de pagar en concepto de alimentos a favor del menor, en la cantidad de 50 euros al mes; y en forma subsidiara, para el caso de que se entienda que el interés del menor está mejor salvaguardado con la madre, se fije la cantidad a pagar por el padre en 50 euros, en atención a la paridad de tiempo en que el menor estará con cada uno de los progenitores, y que dicho gasto lo es solo para alimentación, ya que el resto de los gastos se pagan al 50%.-

SEGUNDO: Residencia el recurrente el cambio de guarda en que, dada su situación de paro, tendrá más tiempo de estar con su hijo, pues la madre por su trabajo solo puede verlo por las noches, y situación de custodia que podría variar cuando cambie la situación profesional del padre; a la vez que informaba de que negaba que la vivienda done reside el padre carezca de permisos, estando dotada de todos los servicios; y finalmente, respecto a su situación profesional de paro laboral, la vuelve a correlacionar con el peculiar alegato de que "...que estando el padre sin trabajo, lo mejor para el menor es que esté con el padre, porque será éste quien más tiempo disponga para atenderle, pero también porque en caso contrario se estaría obligando al padre al pago de unos alimentos los cuales tendría serias posibilidades de abonarlos".

Pasando al estudio de la cuestión litigiosa, debe hacer suyo la Sala el recto y ponderado razonamiento de la sentencia de instancia al aplicar a la actual doctrina que entiende de observancia, con una acertada valoración de la prueba, por lo que, en su ratificación, y respondiendo en lo que importa al recurso interpuesto, se parte de la consideración procesal de que el petitum no se forma sólo que el suplico del reconveniente, sino también con el suplido en la demanda, por lo que al Iudex a quo se le ofrecieron las posibilidades de la guarda única y la compartida, siendo la primera suplicada por ambos progenitores, por lo que ninguna infracción procesal comete porque se decida por una o por la otra, y se atribuya a uno o al otro de los progenitores. En principio, debe partirse de considerar, que en la adopción de las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores, debe atenderse fundamentalmente al beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil . Interés del menor que es el principio general nuclear en materia de menores cuyo reconocimiento legal aparece en innumerables textos legales, tanto internos como internacionales. Valga de ejemplo las prescripciones contenidas en la LOPJM que introduce de forma expresa el interés del menor como principio rector en la aplicación de la Ley al establecer su art. 2 que en su aplicación primera el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y en el art. 11.2 de dicho texto legal, en consonancia con el art. 39.2 CE , art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20/11/1989 , así como la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo, resolución A3-0172/92 , entre otros instrumentos internacionales. En segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9, y 18.1 , en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (SAP. Tenerife, 12 de febrero de 1992), habiendo declarado además dicho Alto Tribunal en esta línea que no debe olvidarse el "interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro"; para aseverar que, en tercer lugar, que la atribución al juez de la potestad discrecional en pro de este interés superior de los hijos, que ha de tomarse ante el desacuerdo de los padres sobre este punto, no implica que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia; Cuarto: que como esta Sala viene reiterando, no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de las sentencias de instancia en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, pues justamente porque el beneficio de los hijos constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso, según las circunstancias, es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos; siendo además, en quinto lugar, que el interés del menor, como concepto jurídico indeterminado, ha venido concretándose por la mejor doctrina científica y jurisprudencial, al entender que su apreciación exige atender en cada caso "a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo". En este sentido según la doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación en concreto del interés del menor las siguientes: a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas; b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor en evitación de la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro. En definitiva, la apreciación en cada caso del interés del menor precisa analizar una serie de parámetros, entre los que desde luego deben estar: la dedicación de cada uno de los progenitores al cuidado y atención al menor antes de la ruptura teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor; sus necesidades físicas, educativas y emocionales; sus deseos y sentimientos teniendo en cuenta su edad y discernimiento, siempre en el entendido que este parecer no es vinculante para el juez, sino que se deberá ponderar junto con los demás; su edad; su adaptación al ambiente social y educativo en que se ha venido desarrollando; su relación o interrelación con la familia extensa, paterna y materna; las habilidades o capacidad física y psíquica de cada progenitor para satisfacer las necesidades del menor; la estabilidad del menor y la incidencia que para el menor pueda tener cualquier cambio de lugar de residencia, estudios, amigos y personas con las que se relaciona que pueda incidir en el desarrollo personal; la concurrencia de cualquier circunstancia que suponga un daño o entrañe un riesgo para el menor, entre otros; y, finalmente, en sexto lugar, que la modificación tanto del convenio o los acuerdos de los cónyuges, como de las medidas adoptadas judicialmente, que resulta con carácter general tanto el art. 90.3 , como del art. 91 del CC ., requiere de la concurrencia de un presupuesto, cual es, que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Presupuesto que se concreta, siguiendo el criterio sentado por esta Sala, en las siguientes exigencias: "un cambio objetivo en la situación, contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; la esencialidad de esa alteración en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así; y finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona".

Corolario de cuanto se expone es que aquí nos encontramos con que, en la resolución que se recurre, el Juez, valorando los intereses en presencia, y desde luego desde la óptica del interés superior del menor, desechada la custodia compartida como posibilidad, al no existir acuerdo de los progenitores ni informe favorable del Ministerio Fiscal, debió decidirse entre atribuirla al padre o a la madre. No se cuestiona que el uno o el otro, o ambos, sean capaces de solventar los problemas que la guarda y custodia de u menor conlleva, sino que al no ser posible que se ejerza en forma común, a la hora de decidirse, opta por la de la madre, con quien venía conviviendo el menor, y de la que nada se puede decir en su contra en orden a como desarrolla aquella, estando integrado el niño en sus hábitos junto con dicha madre custodia, que además está en situación laboral activa, lo que resulta más beneficioso para el más correcto desarrollo del menor; en oposición a la tesis del padre, que por su situación de paro pretende -en aras a su tiempo libre- estar en mejores condiciones de asumirla, lo que no es aconsejable, aunque solo fuera por el hecho de que esa inestabilidad laboral no puede ser beneficiosa para el menor, lo que subliminalmente es acogido por el padre, cuando manifiesta que de acceder al mercado laboral, la situación podría cambiar. Se rechaza el motivo-

TERCERO: Por otra parte, y en lo que afecta a los alimentos del menor, que habida cuenta de que se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, han de ser efectuadas dos precisiones, una respecto a dichos alimentos en relación con la situación de paro laboral del padre obligado, y otra respecto a lo que debe considerarse por tales.

Respecto al primer aspecto, hay que considerar, como la hace la S. AP. Granada, Sec. 3ª, de 28.4.2006 , que "... debemos tener muy en cuenta, como expresa el TS en sentencia de 16.7.2002 , que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5.10.1993 , por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (arts. 68 y 73 ), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del "favor filii" (arts. 92, 93 y 94 y STS 2.3.1983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art. 93 del CC EDL 1889/1 (5 ), siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido". "Mínimo vital" que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, que considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91 del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar, que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, o si situación en paro sin discernir si cobra o no subsidio, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando alrededor de los 180 euros mensuales, por lo que ha de mantenerse la fijada en la instancia, de 150 euros al mes, aproximada a aquella, sobre todo teniendo en cuenta la edad de la menor; y sin perjuicio de que de aún no haber sido así, o no suplicada, podrían adoptarse estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94, CC ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, y por la misma razón de identidad en los procedimientos de menores, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado la jurisprudencia ( STS. 2.12.1987 y 11.2.2002 ), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ; esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24.4.2000 .

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades del hijo, la Sala estima que en este caso ha de ratificarse la obligación del padre de prestar alimentos al hijo en la cuantía que se estima adecuada de 150 euros al mes, que escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, por lo que se ha de desestimar el recurso.

Finalmente, ha de salirse al paso de esa minoración de la cuantía a 50 euros al mes que se lleva a cabo sobre la base de que por razón del régimen de visitas, el tiempo en que el menor está con cada progenitor es casi igual, considerando que el gasto (los 50 euros) habrían de ser solo para alimentación. Al respecto, como señala la S. AP. Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 5ª, de 18 de octubre de 2006 , "... la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos debidos a los hijos y que para su determinación ha de tenerse en cuenta comprenden no sólo las necesidades normales y usuales de los hijos, (las cuales quedan cubiertas con la pensión mensual que a tal efecto se señale y que debe abonar el progenitor que no convive habitualmente con los hijos y con la asistencia directa a la que viene obligado el progenitor que convive habitualmente con ellos, como los alimentos en sentido estricto, vestido, higiene, gastos de habitación, etc.), sino también aquellas que pueden surgir de modo incontrolado y en un momento determinado, fuera de la previsibilidad que abarca la primera, (estas son las que se encuadran dentro del concepto de gasto extraordinario); así pues, partiendo de lo expuesto, resulta que los gastos escolares, tales como matrícula, libros, uniformes, etcétera al ser previsibles y periódicos quedan encuadrados dentro del primer grupo y por ende fuera del concepto de gasto extraordinario, lo que no ocurre con los gastos médicos necesarios que no están cubiertos por la Seguridad Social o, en su caso, por el Seguro de Asistencia Sanitaria que tuvieren concertado los progenitores, lo que suele ocurrir, en su mayor parte, con los gastos relacionados con la ortodoncia y los conectados con la necesidad de gafas o lentillas"; por lo que señalado que los "alimentos", como gasto necesario abarca algo más que la mera alimentación, el alegato se rechaza sin necesidad de otras argumentaciones; y con ello el recurso.-

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de noviembre de 2.010, en el procedimiento núm. 606/10 , de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso; con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-