Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 19/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00182/2011

R:19/2011

SENTENCIA NÚMERO CIENTO OCHENTA Y DOS

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a catorce de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 561/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 19/2011, en los que aparece como parte apelante COSYC S.A, representado por la Procuradora Dª. Ana Cristina Cortes Carbonel, y asistido por el Letrado D. Alejandro Uriel Chaverri y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 de la Avda DIRECCION000 , representado por el Procurador D. Fernando Luis Gutierrez Andreu, y asistido por el Letrado D. Julian-Andres Jiménez Lenguas, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por COSYC S.A contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, y por ello DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA a abonar a COSYC S.A la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.322,18 euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos instados en su contra, sin especial pronunciamiento en costas.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 13 de enero de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 6 de abril de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer hecho controvertido entre las partes fue la existencia y contenido del contrato de ejecución de obra por el cual la sociedad actora reclama a la Comunidad de Propietarios demandada el pago de una cantidad por obra ejecutada.

La sociedad actora sostiene que hubo un contrato verbal con la Comunidad por el cual debía ejecutar las partidas que constan en el doc nº 1 y por el precio de 190.619,85 euros. La Comunidad entiende que nunca se llegó a firmar un contrato y que, según prueba testifical, había diferencias respecto al precio, sobre algunas partidas y en cuanto al plazo de ejecución y garantías. La obra fue iniciada en el mes de mayo y paralizada sobre el mes de julio de 2.008. La parte demandada solo admite la existencia de contrato con el contenido de la obra que fue ejecutada.

En principio, una cuestión es el acuerdo que pueda adoptar la Comunidad sobre un presupuesto de una obra y otra distinta el contrato que pueda concertar la Comunidad con la empresa ejecutora, de modo que el primero no determina necesariamente la realidad del segundo contrato, sin perjuicio de la valoración del acuerdo comunitario como un elemento de la prueba del segundo.

El Ayuntamiento ya venia requiriendo a la Comunidad desde el año 2.006 para que ejecutara obras de conservación, incoándose expediente sancionador en el que se apreció una infracción leve por omisión del deber de conservación de la finca (doc nº 4 de demanda). La Comunidad aprobó en marzo de 2.008 el presupuesto del Arquitecto por importe de 190.619,85 euros (doc nº 2 de demanda), con emisión de las correspondientes derramas. En junta de 22 de mayo (doc nº 3 de la contestación), consta como primer punto "aclaración detallada de las diferentes partidas del presupuesto de obras aprobado en la pasada asamblea general extraordinaria" añadiéndose unas preguntas a realizar a la parte actora. Esta comenzó la obra dos días antes de la junta de mayo (do nº 5 de la demanda), ejecutó unos trabajos y cobró la primera certificación. Sobre el mes de julio se produjeron diferencias entre la actora y la comisión designada para el seguimiento de las obras. En el mes de agosto el técnico comunicó que dejaba de hacerse responsable de las obras ante la falta de pago de una certificación y los problemas que se ponían por parte de algunos vecinos para realizar las obras (doc nº 18 de demanda). En el mes de septiembre la Comunidad firmó un contrato de ejecución con un tercero por el precio de 75.733,60 euros, no incluyendo el capítulo de elementos estructurales (doc nº 10).

En las circunstancias expuestas, con la obligación de la Comunidad de ejecutar una obra que ella misma consideraba urgente según escrito de contestación, habiendo aprobado un presupuesto detallado, con solicitud de la correspondiente licencia, con la entrada anunciada (doc nº 5) y consentida en el inmueble por parte de la sociedad actora para comenzar la obra, se considera que hubo acuerdo entre las partes para ejecutar la reforma y por el precio ofertado pues fue consentido según se pone de manifiesto en el acuerdo comunitario de marzo de 2.008. La Comunidad firmó un contrato en el mes de septiembre con un tercero en el cual consta en la cláusula "trabajos, precios convenidos y ayudas" que la obra se haría según proyecto del estudio o grupo de técnicos que estuvo presente en la junta de la Comunidad del mes de marzo, lo cual viene a confirmar que la obra que se debía realizar es la inicialmente proyectada. Por tanto se considera probado el contrato verbal entre las partes con el contenido (obra y precio) que refleja el acuerdo comunitario del mes de marzo.

De las comunicaciones habidas entre las partes (doc nº 12 de demanda), y de la prueba testifical, especialmente de la declaración del técnico efectuada en esta segunda instancia, resulta que no hubo voluntad de abandono de la obra por la actora, sino dificultades para la continuación por la existencia de varias personas que se presentaban como autorizadas por la Comunidad para tratar cuestiones sobre la ejecución, así como retraso en el pago de la primera certificaron de 30-6-08 (doc nº 17), comunicando la actora (doc nº 19) el 22 de agosto que no podía continuar porque la obra carecía de la dirección facultativa designada por la Comunidad. Por ello no se considera que hubiera abandono de la obra sino desistimiento del contrato por parte de la Comunidad que finalmente hizo el encargo a un tercero.

SEGUNDO. - Por la obra ejecutada la parte actora reclama 6.880, 18 euros (5% de retención de otra factura anterior ascendente a 1.559,16 y el resto de la factura nº NUM001 o doc nº 25 (folio 113). La sentencia resta al importe reclamado la cantidad de 1.400 por coste de una obra de reparación y 4.148 euros por coste de retirar material.

El coste fijado por retirada de materiales ha de mantenerse por los propios razonamientos de la sentencia a la vista de las comunicaciones efectuadas para que el material fuera retirado (doc nº 20 y 24 de demanda), y habiendo sido justificado mediante la prueba pericial.

En cuanto a los defectos, de la prueba pericial y declaración del perito, que visitó la obra, resulta que quedó inacabada en el aspecto mencionado en el informe, resultando prudencial la cantidad fijada para reducir el precio, sin que resulte causa para modificar el importe.

Se reclama también el 15% del beneficio industrial en función de la obra presupuestada y no ejecutada y como consecuencia de desistimiento de la obra. No procede el porcentaje solicitado por cuanto si se parte de un presupuesto pactado, lo ha de ser respecto a todo su contenido, precio y porcentaje de beneficio. Por tanto, teniendo en cuenta el 6% sobre la cantidad indicada en la demanda, resulta la de 6.040,91 euros.

El recurso se estima parcialmente y, como consecuencia, ha de declararse la obligación de pago en la cantidad de 7.363,09 euros.

TERCERO. - Al estimarse en parte el recurso, no se efectúa expresa imposición de costas (art 398 LEC .

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , se ha de proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Doña Ana Cristina Cortes Carbonell en nombre de Cosyc SA contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.010 recaída en juicio ordinario nº 561/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Ciudad y con revocación parcial de dicha resolución, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 7.363,09 euros, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.