Sentencia Civil Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 389/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 389/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 42/2010

S E N T E N C I A Nº 182/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 42/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de Dª. Alejandra , representada por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigida por el letrado D. ALEX SOLER MAS, contra D. Miguel , representado por el procurador D. MANUEL CARRERAS MOYSI MAROTZKE y dirigido por la letrada Dª. ANA CERES BORAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador D. FERNANDO BELTRAN SANTAMARÍA en nombre y representación de Dª Alejandra contra D. Miguel representado por D. MANUEL CARRERAS MOYSI MAROTZKE y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal decretándose: 1º. La privación del ejercicio de la potestad respecto de la menor ELISABETH de D. Miguel , siendo ejercida de forma exclusiva por la madre Dª Alejandra . 2º. No realizar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas adoptadas en el seno de la causa civil de regulación de efectos derivados del cese de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Miguel y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación del recurso de apelación principal se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la revocación de la misma, en el sentido de no dar lugar a la privación del ejercicio de la patria potestad al demandado, en cuanto a la menor ELISABETH.

En la impugnación de la sentencia el Ministerio Fiscal ha postulado la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad,con posibilidad de recuperarla, en base a los informes que elabore el SATAF.

La apelada Doña Alejandra se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de primera instancia, solicitando la plena confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Los sujetos de la presente relación jurídico-procesal, mantuvieron una relación sentimental, de carácter extramatrimonial, fruto de la cual nació una hija llamada ELISABETH el 12 de mayo de 2000.

Por sentencia de 5 de abril de 2001, dictada en sede de proceso consensuado, por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona, se aprobó el Convenio Regulador de medidas del cese de la convivencia extramatrimonial, suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial.

Entre otras medidas se pactó la constitución de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, y una pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor no custodio. La guarda y custodia de la niña se atribuyó a la madre, mas con ejercicio compartido de la patria potestad.

El progenitor se ha desatendido de satisfacer, en la forma estipulada, la pensión de alimentos de su hija, habiéndose constatado el pago de tan solo tres de ellas. Tal circunstancia motivó la incoación de sendos procesos de ejecución del título judicial, sin que haya podido obtenerse cantidad alguna en concepto de débito alimenticio.

El Juzgado de lo Penal 9 de Barcelona dictó sentencia contra el progenitor, por delito de abandono de familia, siendo condenado y sin que haya satisfecho la responsabilidad civil dimanante del delito, relativa a los alimentos atrasados.

El demandado se ha despreocupado de ejercer el régimen de visitas con su hija, sin que conste, en forma unívoca, que haya sido debido a la conducta obstativa de la progenitora. La denuncia interpuesta por el padre sobre el incumplimiento del régimen de visitas ha sido archivada.

En el interrogatorio del demandado se constató la practicamente nula relación con su hija, pues desde el año 2004 tan sólo la había visto tres veces. Se ha desatendido del seguimiento escolar de su hija, y de acudir al colegio e interesarse por la misma y el desarrollo de su formación. A pesar de obtener ingresos, antes de las posteriores situaciones de desempleo, no ha atendido las necesidades de su hija, ni tan siquiera el mínimo vital de la misma.

En el informe emitido por el SATAF, que obra en las actuaciones, se describe la ausencia de vínculos afectivos entre la menor y su progenitor, por la ausencia de contactos entre los mismos, y por priorizar el padre sus propios intereses, antes que los de su hija.

TERCERO.- La tutela primordial de los intereses de la menor ha determinado, no ya la privación de la titularidad de la patria potestad, por parte del padre hacia su hija, por causa prescrita en el artículo 136 del Código de Familia de Cataluña, sino la privación del ejercicio diario de la patria potestad, para concederlo en forma exclusiva a la madre, que podrá adoptar cuantas decisiones considere oportunas para su hija, sin contar con la participación del progenitor, que por su ausencia de las relaciones afectivas con la hija e incumplimiento de sus obligaciones parentales no puede ejercitar.

Ello así se declara a tenor de las prescripciones del artículo 137.3 del Código de Familia de Cataluña.

Ha de ser rechazada, en consecuencia, la pretensión del ejercicio conjunto solicitado por el recurrente y la solicitud del Ministerio Fiscal, relativa a la suspensión del ejercicio de la patria potestad.

La citada declaración coincidente con la adoptada en la sentencia de la primera instancia, no ha de impedir la recuperación del ejercicio compatido de la patria potestad, cuando se acredite, a instancia de parte, el cese de la causa que motivó su ejercicio exclusivo por parte de la progenitora.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que se condene a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho que quiebren el principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MANUEL CARRERAS MOYSI MAROTZKA, en nombre y representación de D. Miguel , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona, en fecha 20 de diciembre de 2010 , en proceso de modificación de medidas, número 42/2010, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.