Sentencia Civil Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 813/2010 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO 813/2010-DS

Procedimiento Ordinario 397/2009

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 9 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 182/2012

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de 2012.

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 397/09, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, a instancia de Jacinto epresentado por la procuradora Dª. Inma Guasch Sastre, contra CREDIT SUISSE SUCURSAL EN ESPAÑA representado por el procurador D. Javier Segura Zariquiey; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2010, por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Jacinto , representado en juicio por la Procuradora Dª Inma Guasch Sastre y defendido por el Letrado D. Xavier Puig Malet, contra CREDIT SUISSE SUCURSAL EN ESPAÑA. Se impone al actor el pago de las costas devengadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la actora, y tras dar traslado a la parte demandada que se opuso al mismo, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 16 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente litigio fue promovida por la actora ejercitando acción de nulidad de orden de compraventa de valores por vicio del consentimiento y subsidiaria de resolución de contrato por incumplimiento, en ambos casos con reclamación de devolución de 24.000 €, más interés legal desde el 6-11-06 y costas.

La demandada opuso existencia de información, no error en la contratación e improcedencia de indemnización.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.- Se alza la actora contra la sentencia de primera instancia alcanzando su alegato a la valoración probatoria, considera acreditada la nulidad del contrato de compraventa por consentimiento prestado por error como consecuencia de la falta de información clara y de no estimare la nulidad procede resolver el contrato por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones

Por tanto lo primero que debemos analizar en esta alzada es la concurrencia o no de error en el consentimiento y consiguiente nulidad del contrato. La nulidad se basaba en la existencia de un error en el consentimiento contractual de la adquirente, provocado por el incumplimiento de las obligaciones legales de información sobre el producto financiero, que incumbían a Credit Suisse.

Ha quedado acreditado y no ha sido objeto de controversia que en fecha 6-2-2007 ambas partes suscribieron una orden de compraventa de valores de importe 24.000 € para la adquisición de valores ISIN CS4YBonus CRT Plus mercado 13583 (doc. 1 escrito de demanda).

Ha quedado también acreditado que esos bonos fueron adquiridos y que el actor fue recibiendo desde el 30 noviembre 06 al 31 de agosto de 08 los correspondientes extractos bancarios que remitía la demandada referidos a los bonos CS4YBonus CRT Plus 06-17.11.10 (documentos 12 a 25, folios 12 a 77).

También documentalmente se acredita que a partir del extracto de 30-9-08 y hasta el de 31-1-09 se modifican el nombre de los valores que ya no son CS4YBonus sino que pasar a ser Lehman 4YBonus CT Plus 06-17.11.10 (folios 80 a 89).

Se aporta por la actora contrato básico de aplicación a depósitos a la vista, depósito y administración de valores. (folio 95)

El juicio de vicio del consentimiento provocado por una insuficiente información que se somete a la decisión judicial de esta litis requiere de una apreciación acerca de las posibilidades del actor para entender la consistencia de un producto financiero, el resultado que con él puede alcanzarse, las posibilidades que con el mismo tiene de alcanzar ese resultado y posibilidades de frustración.

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras).

En relación al error como vicio invalidante del consentimiento, que se reitera en cuanto a su existencia en esta alzada, necesariamente ha de partirse del hecho, de que efectivamente la inversión realizada por la actora-apelante, es una inversión con los riesgos propios de toda inversión, no siendo dable la equiparación que se realiza por la recurrente de defectos en la información precontractual y el error en el consentimiento, en que se dice incurrió la actora. Incluso aun partiendo de las consideraciones contenidas en la resolución de la CNMV, habría de estimarse que el mero incumplimiento de deberes formales impuestos por la normativa sectorial, no podría implicar por sí mismo, la nulidad de la orden de compra pretendida por la recurrente, máxime si se toma en consideración, las circunstancias concretas habidas en el caso objeto del procedimiento. Siendo así, se observa que en la resolución de instancia, son objeto de estudio muy concreto dichas circunstancias, y así se determina como la actora, tiene conocimientos en el ámbito financiero dada su importante formación y experiencia en el ámbito empresarial, es alto ejecutivo e inversor habitual.

Pero en la información, que no existe pues no se aporta documento alguno acreditativo de que se hubiera facilitado al actor información del producto concreto, es decir, de que el producto que adquiría era Lehman Brothers, se omitieron datos fundamentales de los bonos que impidieron aprehenderel verdadero riesgo y estructura de la emisión: en concreto que el producto estaba emitido por Lehman Brothers, sociedad instrumental del garante de la emisión, Lehman Brothers Holdings Inc. y que, por tanto, no era Credit Suisse el responsable de la emisión, mientras que en la orden de comprada firmada por el recurrente consta expresamente CS que a cualquiera lleva a entender que responde a Credit Suisse. El contrato de compra es una simple "comunicación para clientes", sin clausulado que carece de toda mención que pueda ser mínimamente considerada como ejemplo de cláusula contractual propia de un contrato de inversión. No identifica al emisor ni al garante. Ni recoge el código ISIN del Bono.

En ningún momento se facilitó al demandante la documentación básica de la inversión, integrada por el "base prospectus" y los "final terms" y que, conjuntamente, constituyen la documentación reguladora de los bonos emitidos, que recoge las cláusulas de advertencias de riesgos que hubiesen permitido al actor tener un verdadero conocimiento informado antes de contratar.

Resulta significativo que la que la forma de denominar a esa clase de productos financieros en los extractos periódicos haya sido modificada por Credit Suisse a raíz del colapso de Lehman Brothers.

Antes de la adquisición no se hizo entrega por el banco a Jacinto al menos del folleto de presentación comercial o argumentario del Bono, en el que constara la presentación comercial, la identidad del emisor ( Lehman Brothers),ni se explicaba de forma clara y comprensible el funcionamiento de la inversión y presupuestos de rentabilidad, con la "información legal relevante" del Banco, no contó en este caso con la calificación de solvencia del emisor, Lehman Brothers, pues no se le facilitó el rating.

En razón de todo lo anterior, entendemos que el banco demandado infringió, en el momento de la venta del Bono, la disposición del artículo 79, letra e), de la Ley del Mercado de Valores (en la redacción vigente en noviembre de 2006), "... los clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados" así como los apartados uno y tres del artículo 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 :

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos" .

"3. La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

No se documentó la entrega de documentación informativa sobre el producto,ni siquiera se ha aportado, por la demandada, documental que refleje la información adecuada y suficiente sobre el producto contratado o que permita valorar la información que poseía y calibrar si, efectivamente, la opción de contratación se hallaba sustentaba en el cumplimiento de aquella obligación. Ciertamente, como viene a apuntarse en el escrito de oposición al recurso, en la orden de compra, en la letra pequeña del documento, figura que "Los ordenantes hacen constar que reciben copia de la presente orden y que conocen su significado y trascendencia, así como, las comisiones que origina y los gastos aplicables que lleva implícita la operación"; pero ello, sin aquel documento, se revela claramente insuficiente a los efectos que nos ocupa, aún teniendo en cuenta el perfil de quien contrató. Destacamos, asimismo, que la falta de acreditación de que se ha suministrado una información adecuada, precisa y suficiente permite inferir que el inversor no ha podido formarse una idea precisa de los riesgos reales del producto financiero en el que se dispone a invertir, de tal manera que cuando dicho inversor alega la existencia de error en la contratación de ese producto financiero ha de ser la correspondiente entidad financiera a la que dicho inversor acudió para efectuar dicha contratación la que acredite que suministró la completa, precisa, adecuada e individualizada información, que la legislación impone, a fin de desvirtuar la existencia de ese error que el inversor alega.

Según el art. 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Se dan así y, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26-6-2000 : "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular( STS 14 y 18 febrero 1994 [RJ 1994, 1469 ], y 11 mayo 1998 [RJ 1998, 3711]). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( STS. 4 enero 1982 [RJ 1982 , 179] y 28 septiembre 1996 [RJ 1996, 6820]).".

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En definitiva le asiste razón al recurrente y debemos apreciar el alegado vicio en el consentimiento, no compartimos el razonamiento del juez de instancia en el sentido de que coincidiendo en todos los extractos el número de ISIN debía el actor tener conocimiento de que se trataba de bonos de Lehman Brothers pues, tiempo le faltó a la demandada, para cambiar la denominación de los bonos cuando éstos dejaron de tener validez alguna, lo que ha supuesto un engaño para la parte que desde la firma de la orden de compra y durante los dos años primeros ha estado en el convencimiento de que había adquirido bonos garantizados por "CS" es decir por Credit Suisse, no pueden pechar la actora con los "supuestos errores de la demandada" que curiosamente advierte después de dos años de estar remitiendo una información al actor que al parecer era engañosa.

El vicio en el consentimiento por error procede de la actuación del banco en el desarrollo del proceso de adquisición de los bonos CS4Y por el demandante, según hemos ido viendo. La falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de la emisión violentó el entendimiento que el Sr. Jacinto tuvo de la inversión antes de hacerla. Es de apreciar la concurrencia de la causa invocada de anulación del contrato de compra.

En suma de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , procede declarar la nulidad del contrato de orden de compraventa de valores suscrito por las partes el 6-11-06, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes del modo indicado en la parte dispositiva de la presente resolución, lo que comporta el íntegro acogimiento de la demanda y consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto por la actora.

Los motivos y consecuentemente el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- No procede imponer las costas del recurso por imperativo del art. 398.2 LEC , debiendo ser devuelto a la recurrente el depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 .

Deben imponerse al demandado las costas de la primera instancia por estimarse totalmente la demanda. ( art. 394 LEC )

CUARTO.- A los efectos del art. 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los arts. 477.2.3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 397/09, de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, declarando NULA la orden de venta firmada por la actora con Credit Suisse Sucursal de España el 6-11-06 con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, CONDENANDO a la demandada a devolver la a la actora la suma de 24.000 € con más los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2006, así como al pago de las costas de primera instancia, sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE