Sentencia Civil Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 760/2010 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de septiembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. CONSTRUCCIONES ANCEARCE S.L.U.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 16 de septiembre de 2009 , seguidos a instancia de D. /Dna. CONSTRUCCIONES ANCEARCE S.L.U. representados por el Procurador D. /Dna. MÓNICA PADRÓN FRANQUIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dna. MARIA DEL MAR AREVALO ARAYA, contra D. /Dna. OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS S.L. representados por el Procurador D. /Dna. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ALMEIDA y dirigidos por el Letrado D. /Dna. JUAN MANUEL RUIZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no. Tres de Telde (Las Palmas), en el juicio ordinario 833/2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Montesdeoca Santana, que actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Ancearse S.L.U. contra la entidad mercantil OAC Obras y Asfaltos Canarios S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dna. Teresa Víctor Gavilán, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad mercantil OAC Obras y Asfaltos Canarios S.L. de las pretensiones deducidas en su contra , todo ello con expresa condena en costas a la actora, por ser así de justicia.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de septiembre de 2.009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, la entidad mercantil ANCEARSE S.L.U., al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión que configura el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae persigue, con carácter sustancial, la condena de la entidad demandada a entregar a la demandante la suma de 18.664,86 €s, con sus correspondientes intereses. Petición que se funda en el impago por la demandada de la suma reclamada, que constituye parte del precio de las obras ejecutadas por la actora en cumplimiento del subcontrato de obras que tenían concluido y que dió lugar a la emisión, de facturas, no habiéndose abonado las de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.007. Senala que según la forma de pago esta sería mensualmente mediante presentación de factura disponiendo la parte contraria de treinta días para expresar su conformidad y en el mismo plazo deberá de expresar su disconformidad. Manifiesta la actora que ella era una subcontrata y realizaba la obra bajo la supervisión del Jefe de obras, por lo que no se le puede imputar una mala realización de la obras que se ha efectuado bajo su supervisión y que han sido abonadas en parte.

A dicha pretensión se opone la entidad demandada, interesando su absolución, aduciendo de modo sustancial que:

1o.- la relación contractual que ligaba a las partes era un subcontrato de obra no cesión de personal, la actora se comprometió a la realización de unidades de obra.

2o.- remitió a la actora un burofax el 4 de abril de 2.008, como consta en la demanda y previamente otro en enero de 2.008, senalando los defectos de la obra, defectos que debían de ser reparados para la aceptación de la canalización por parte de la propiedad. Pone de relieve que las facturas no fueron presentadas al cobro sino hasta enero de 2.008 con posterioridad a la primera reclamación.

3o.- La propia actora realizó obras de reparación, de la que también factura en la presente demanda documento 10 y 11 y con relación a las retenciones de las facturas satisfechas se opone pues no se ha procedido a las reparaciones de las que las retenciones son garantía.

SEGUNDO.- La oposición deducida por la entidad demandada supone, en definitiva, la invocación de una excepción de incumplimiento contractual.

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas; pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo, porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone; como en su sentido procesal, porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad -que, en definitiva, es, como razona la juzgadora de primer grado, la que se viene a invocar en el presente caso- está condicionada, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento parcial o defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya resenada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin. Falta de proporcionalidad que, evidentemente, se produce en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada -lo que implica que no se reclama la parte de la prestación omitida y que no se reclama una contraprestación superior a la correspondiente a la prestación realizada y aceptada o recibida- o cuando lo mal realizado carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida -lo que implica, en definitiva, que la parte de la prestación correctamente ejecutada y recibida sea igual o superior a la contraprestación reclamada-.

Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-.

Desde esta perspectiva cabe concluir que para que la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS pueda ser invocada con éxito la parte que la opone -lógicamente la demandada- ha de sustentarla en alguno de los siguientes presupuestos fácticos:

1o.- Que la parte de prestación omitida o mal ejecutada haga totalmente inútil a la prestación realizada para alcanzar el fin del contrato.

2o.- Que el importe de la contraprestación reclamada -sumado, en su caso, al de la parte de la misma ya cumplida- resulta superior al valor de la prestación correctamente ejecutada por la parte actora.

3o.- Que el valor de la prestación defectuosamente ejecutada resulta, en relación con el total de la contraprestación exigible, igual o superior al valor de la parte de la contraprestación reclamada.

Presupuestos fácticos que habrán de quedar perfectamente definidos y concretados en la exposición fáctica del escrito de contestación a la demanda - artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y que, evidentemente, habrán de ser cumplida y suficientemente acreditados por la propia parte demandada, al pesar sobre ella, conforme a las reglas que derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley Procesal , la correspondiente carga probatoria, al tratarse de hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica del hecho constitutivo y determinante del efecto jurídico pretendido en la demanda.

TERCERO.- El objeto de este juicio es el contrato de obra de fecha 8 de agosto de 2006 suscrito por ambas partes litigantes, y en él, se desprende que el objeto del contrato consiste en la ejecución de las unidades de obra relativas de "canalizaciones de servicios, bordillos y pavimentaciones" que el contratista, hoy parte demandada, encarga al subcontratista, hoy parte actora, para su realización conforme a las previsiones del correspondiente Proyecto y que el subcontratista declara conocer.

El documento núm. 3 de los aportados con la demanda constituye un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual, el hoy actor se comprometió a poner material y trabajo para obtener un resultado en un ámbito concreto de la obra, canalizaciones de servicios, bordillos y pavimentaciones, que es parte del contrato de arrendamiento de obra firmado por el contratista con el comitente, pero desligado de él en cuanto a la responsabilidad por la ejecución de la obra subcontratada, que incumbe al subcontratista, siendo entre éstos, entre quienes se ventila el presente pleito.

De la prueba practicada no se desprende que el subcontratista no fuera autónomo en su trabajo, en relación a la forma y modo de trabajar o a la calidad de material empleado, y la presencia en la obra de un jefe de obra del contratista no interfiere esa independencia o dominio del acto propio del subcontratista, pues no debe olvidarse que en la obra continuaban los trabajos en otras áreas ajenas a las canalizaciones de servicios, bordillos y pavimentaciones, de modo que el subcontratista asume la responsabilidad del resultado ( STS 22 de febrero de 1997 ). Ello también se desprende de la forma de pago mediante certificados de obra, que la normal de las constructoras ya hayan contratado con el dueno de la obra o con otro contratista de obra.

Tampoco consta de la prueba practicada ninguna orden concreta del contratista demandado conforme a la cual la actora se haya tenido que separar del proyecto.

De ello se desprende que el actor no queda exento de responsabilidad por contrato mal cumplido, pues realizaba su cometido con autonomía e independencia.

En cuanto a la obra mal efectuada ésta, está probada con la documental de la demandada, sin que haya sido rebatido por ningún medio probatorio por la actora que llegue a la conclusión contraria de que el trabajo fue bien realizado.

La actora estima que los defectos se evalúan en un costo para ella de 157.529,22 €, extremo que tampoco es rebatido, sin que el hecho de que la parte contraria renuncie a su prueba pericial, impida a la actora solicitar la prueba pericial que hubiera estimado, sobretodo teniendo en cuenta que antes de interponerse esta demanda, ya sabía la reclamación de defectos de la parte demandada.

En atención a lo expuesto solo procede la desestimación de la demanda ya que lo reclamado es notoriamente inferior a lo que estima la demandada le costó o le va a costar subsanar los defectos, y en consecuencia hay que confirmar la sentencia

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad mercantil ANCEARSE S.L.U., conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad ANCEARSE S.L.U., contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2.009, dictada en el juicio ordinario 833/2008 del Juzgado de Primera Instancia n° Tres de Telde (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico