Sentencia Civil Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6313/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN 6313/11-M

AUTOS Nº 1032/10

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO :

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

En Sevilla, a dos de Abril de dos mil doce.

VISTOS por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ HERRERA TAGUA, Magistrado de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 1032/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, promovidos por Doña María Cristina , representada por el Procurador D. Camilo Selma Bohórquez contra D. Adolfo , representado por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 21 de Enero de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda promovida por Dª María Cristina , contra D. Adolfo , debo absolver y absuelvo libremente al demandado de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello condenando al demandante al pago de las costas causadas."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, por el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Camilo Selma Bohórquez, en nombre y representación de Doña María Cristina , se presentó demanda contra Don Adolfo interesando que se le condenase al pago de 1.685,60 euros; correspondiendo 185,60 euros a los daños producidos a consecuencia de taponar una arqueta de desagüe común para la vivienda de la actora y del local del demandado, y 1.500 euros para restablecer dicha arqueta. El demandado se opuso, dado que entendía que en su local, más concretamente en uno de los cuartos de aseo, no existía arqueta alguna que diera servicio a ambos inmuebles. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora que reiteró sus alegaciones.

SEGUNDO.- La actora está ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil , que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie ningún tipo de relación. Para su admisión es necesario, de conformidad con una consolidada, uniforme y reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias que quizás hasta ese momento no se habían observado, pero que ante nuevas circunstancias exige adoptarla, y sin embargo le son indiferente si ocurre, o se arriesga a realizar algo que es peligroso, en definitiva una acción u omisión objetivamente imputable al agente, b) un resultado dañoso para algo o alguien, y c) relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Sobre esta responsabilidad se ha declarado que no exige la omisión de normas inexcusables o aconsejada por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, SSTS de 22-4-87 , 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: "En este sentido resultan de aplicación las sentencias del T.S. que han venido a establecer que la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 del C.c ., no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más elemental experiencia, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar", por ello no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25-9-96 : "Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real". De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero ante una sociedad en continua evolución, en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba, es una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. Se trata de una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente.La teoría del riesgo se fundamenta en la necesidad de que el responsable de dicha conducta repare el daño producido.

En cualquier caso, esta patente tendencia hacia una objetivización de la responsabilidad extracontractual, requiere como señala la Sentencia de 26 de julio de 2.001 : "la apreciación en el sujeto agente de un comportamiento -acción u omisión- del que se derive, con seguridad o en un juicio de probabilidad cualificada, o como consecuencia natural (según reitera la doctrina de esta Sala), el daño que legitima a la víctima o al perjudicado", que ha de probarse de manera terminante por parte de la actora, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000 : "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)". La Sentencia de 6-11- 01 declara que: "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 22 de julio de 2.003 . 17-7-89, 4-6-91, entre otras.

TERCERO.- De un renovado examen de los autos y valorada en conjunto la prueba practicada, especialmente la que ha tenido lugar en el acto de la vista, al que esta Sala ha tenido acceso mediante el visionado del soporte técnico unido a los autos, no puede aceptarse la pretensión de la actora, porque no queda plenamente acreditada la realidad de los hechos que sustentan su reclamación.

Por un lado, nos encontramos que se parte de una afirmación, como es que el desagüe de la cocina del piso propiedad de la actora, vierte en una arqueta existente en el suelo de uno de los cuarto de baños del local del demandado, que entendemos que no se acredita, ni ese discurrir ni la propia existencia de la arqueta. Resulta ciertamente extraño, partiendo de las valoraciones que realiza la actora, que ese pretendido atasco solo afecte a esa conducción de aguas fecales, sin que se aclare que destino tienen, es decir, donde vierten las demás instalaciones, que necesariamente ha de tener esa vivienda. Por pura lógica, lo habitual es que se comuniquen todas las conducciones de un inmueble y viertan sobre una única general del edificio, con los consiguientes botes sifónicos y arquetas. Se ignora esta singularidad, en este edificio, en el sentido de que una de las conducciones tenga un discurrir propio, distinto y diferente hasta una arqueta, y por otro lado discurran las restantes conducciones, cuestión que no se ha aclarado por el perito, y hubiera sido interesando, en orden a hacernos una idea de las características de dichas instalaciones.

No se ha practicado ninguna prueba que, valorada objetivamente, permita concluir, sin el menor resquicio de duda, que efectivamente dicho desagüe tiene ese discurrir. Tan solo nos encontramos con la afirmación del perito de la actora, pero sobre la base de sus propias alegaciones, es decir, se pretende que se admita por la actora como un acto de fe, en el sentido de que se trata de un hecho que no admite controversia o discusión, cuando resulta que es una cuestión discutida por el demandado, que sustenta su oposición en negar ese discurrir y, sobre todo, que vierta a esa arqueta, cuya existencia niega. El perito Sr. Patricio reconoció en el acto de la vista que no vio la arqueta, ni tan siquiera la tapa registro que permite su acceso, sin embargo sostiene su existencia, y señala que está ubicada debajo de los cartones y otros restos que se observan, en las fotografías obrante al folio 22, la inferior, y al folio 23, la segunda, al lado del inodoro, y a dicha conclusión llega porque alega que así se lo afirmó el demandado, que, como ya hemos señalado, niega que la conversación que mantuvieron, se desarrollara en esos términos. Por tanto, las aseveraciones y conclusiones del informe emitido por el mismo no se pueden admitir, dado que los hechos que la sustentan no se han acreditado adecuadamente. Estas afirmaciones no comprobada directamente por el propio perito, sino sobre la base de las afirmaciones de un tercero, supondría que estaríamos ante un testigo de referencia, que podrá ser valorada como una prueba más, pero cuyo valor es subsidiario y secundario a pruebas directas. En este sentido, la Sentencia de 24 de noviembre de 2.006 declara que: "La "prueba de referencia", y en especial el testimonio de referencia, en la doctrina constitucional que invoca la recurrente, sería una prueba indirecta en la que el medio de prueba empleado no se trae a juicio, sino que da cuenta de que el hecho quedó acreditado mediante otra prueba (directa), como puede ocurrir en las diligencias sumariales en el campo del proceso penal, donde tiene arraigo la doctrina que se examina. Según jurisprudencia constitucional constante, que se remonta a la STC 31/1981 , la eficacia de este tipo de prueba tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria, esto es en defecto de un testigo directo o cuando se haya producido una "prueba sumarial anticipada, esto es, con plenas garantías de contradicción entre las partes" ( STC 97/1999 ), pues se adopta en la jurisprudencia constitucional ( SSTC 79/1994 , también 303/1993 , 217/1989 , 7/1997, entre otras,) una posición cercana a la del TEDH (casos Delta vs. Francia, 9 de diciembre de 1990 y Asch vs. Austria, 21 de abril de 1991 ) admitiendo el testigo de referencia cuando la ausencia de éste está justificada. La razón de todo ello se encuentra en el especial rigor con el que se ha de aplicar el principio de que las pruebas no sean admisibles si no son reproducidas y confirmadas en juicio, pues así lo exige el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE derivado del principio acusatorio que rige en materia penal en el Estado de Derecho, una de cuyas proyecciones consiste en trasladar al acusador la carga de la prueba".

En cuanto a su eficacia, señala la Sentencia de 18 de marzo de 1.980 : "Que como también declaró esta Sala (sentencias, entre otras, de 11 de abril de 1947 y 5 de febrero de 1964 ), la prueba de referencia es de carácter supletorio, y sólo debe utilizarse cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios del artículo 1.215".

Cuestión distinta es que dicha aseveración resultara de sus especiales conocimientos técnicos y no de la mera constatación de la realidad de un hecho, como es dicha cuestión. No se trata de determinar un hecho sobre la base de una actuación técnica, un comportamiento singular de un elemento ante una intervención especial, sino simplemente de ubicar un objeto en el espacio, para lo cual, no se exige conocimientos singulares y especiales. Si este hecho, que sustentan las conclusiones del citado perito, no fuera cierto, su informe carecería de trascendencia, ya que parte de un dato erróneo, que resulta esencial para sostener sus conclusiones. Aún en el supuesto de que se comprobara la realidad de dicha arqueta, sería necesario determinar la causa del atasco, que tampoco se ha acreditado. El citado perito afirmó en el acto de la vista, que es muy fácil taponarla con el mero vertido de cemento, pero en los términos en los que se expresó, hemos de entender que lo hizo como mera hipótesis o conjetura, no que así fuera. Por tanto, tampoco ha sido capaz de determinar ni que ésta sea la causa ni cualquier otra que impida un discurrir normal de las aguas fecales a través de esas instalaciones, pero, en todo caso, que se haya debido al comportamiento inadecuado del demandado.

Frente a las afirmaciones de dicho perito, insistimos sobre cuestiones de referencia, resulta que el demandado propone la declaración de la Sra. Lourdes , a la sazón Arquitecto Técnico, que afirmó que en esa zona no existe arqueta alguna, que cuando acudió al local ya no estaban los restos que se han señalado, que en ese lugar no existe la típica configuración, es decir, una tapa registro, ni se observaba actuación en la zona que hubiera indicado que se había eliminado por el demandado.

Hubiera sido muy fácil despejar todas estas dudas con interesar una prueba pericial mediante insaculación judicial o, incluso, un mero reconocimiento del lugar, porque constatar la realidad de una arqueta es un hecho que no exige especiales conocimientos técnicos, y que se había vertido a su interior algún material que se solidificara también es muy sencillo, porque depende de la observación del interior de la misma. Nada de ello ha tenido lugar, la pericial de la actora no permite confirmar la realidad de estas dos circunstancias, esenciales y determinantes, ni se desprende de las fotografías que obran en autos.

Además, resultaría absurdo, desde luego con criterios de racionalidad, que el demandado hubiera realizado ese taponamiento de la arqueta, cuando se vería afectado, ya que los elementos sanitarios que integran ese cuarto de aseo no podría usarlos. De ser real esa intervención de taponamiento lo lógico hubiera sido retirarlo, sin embargo, no lo ha hecho, como se observa en las fotografías mencionadas. Por último, no podemos dejar de resaltar que frente a la afirmación de la actora de que ha procedido a anularlos, el demandado tan solo afirma que ha realizado una actuación puntual en el otro aseo del local y que ha consistido en llevar una conducción de agua potable, como se observa en la fotografía obrante al folio 23, la última, por el exterior.

Por todas estas consideraciones, ha de rechazarse la pretensión del actor.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Camilo Selma Bohórquez, en nombre y representación de Dª María Cristina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia ñ 21 de Sevilla, con fecha 21 de Enero de 2011 , en los autos de Juicio Verbal nº 1032/10, la debo confirmar y confirmo en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.-

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-