Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 109/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000714

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000109/2013- MARIA DOLORES LOPEZ GARRE -

Dimana del Nº 000652/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Julián y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es: BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Letrado/s:

Apelado/s: Natalia

Procurador/es : CRISTINA TORREGROSA GISBERT

Letrado/s:

Rollo de apelación nº109-13.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio verbal nº652-11.

S E N T E N C I A Nº182/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de mayo del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº109-13 los autos de juicio verbal nº652-11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Julián que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados por la Procuradora Del Hoyo Gómez y defendidos por la Letrada Señora García Machado y siendo apelado la parte demandada Doña Natalia representada por la Procuradora Señora Torregrosa Gisbert y defendido por la Letrada Señora Madrid Rodríguez.Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio verbal nº652-11 en fecha 27-7-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO..- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Julián , frente a Dª. Natalia , acuerdo mantener las medidas fijadas en Convenio Regulador de 18 de Noviembre de 2005, aprobado por Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2006 dictada por este Juzgado en los autos de guarda, custodia y alimentos de Mutuo Acuerdo num. 983/05, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia, y las comunes por mitad.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº109-13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30-4-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-Solicitó la parte actora hoy recurrente, el establecimiento de un régimen de custodia compartida respecto del menor Juan Luis , al haberse producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se atribuyó la guarda y custodia a la madre, dado que antes el demandante trabaja en la construcción a jornada completa, y ahora trabaja en hosteleria a media jornada de 8 a 3 de la tarde , por lo que tiene todas las tardes libres para ocuparse del menor, cuenta con vivienda propia , tiene una relación sentimental estable con un hijo de su actual pareja , habiendo tenido a pesar de lo establecido en la sentencia un régimen amplio de visitas, pues el menor estaba en su compañía cuatro dias a la semana los miércoles, viernes, sábados y domingos, asi como la totalidad de las vacaciones de verano durante tres años, considerando que este régimen es más beneficioso para el menor.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se ha practicado prueba pericial psicologica que permita determinar si el régimen propuesto por el actor es más beneficioso para el menor.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo ha considerado que, la custodia compartidaes el régimen normal. En ese sentido ha evolucionado la jurisprudencia y en esa línea, hemos de situar la reciente sentencia del TC de 17/10/2012 , que dejó sin efecto el requisito de que el Infome del Ministerio Fiscal haya de ser favorable para acordar la custodia compartida. 'A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.

Como ha puesto de manifiesto el TS en sentencia de22/7/2011 'En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CChan de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

Por último y en cuanto a la excepcionalidad del sistema la propia sentencia del TS aclara que ' La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartidacuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CCno excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Entendemos con la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 20 de febrero de 2007 EDJ2007/7223 , que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

a) Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) Se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartidaresulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para el mismo es la atribución compartida de la guarda y custodia, así ha de acordarse.

En este sentido gira la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así en la sentencia de 25/5/2012 se dice: 'Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009 , de 28 septiembreEDJ2009/225060 , 623/2009, de 8 octubre EDJ2009/234619 , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre EDJ2011/222413 y 154/2012, de 9 marzo EDJ2012/48506 , 579/2011, de 22 julio EDJ2011/155183 y 578/2011 , de 21 julioEDJ2011/155184 ).

Más adelante la propia sentencia incide sobre el interés del menor, y cataloga la custodia compartidacomo el régimen más normal. Dice la sentencia: 'Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010 , de 11 marzoEDJ2010/16360. La interpretación del art. 92, 5, 6y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal , porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011 , de 22 julioEDJ2011/155183 , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CCen el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartidacuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CCno excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida , no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Esta Sala teniendo en cuenta la prueba practicada asi como el informe del Ministerio Fiscal favorable al establecimiento de un régimen de custodia compartida, considera como más beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de custodia compartida por lo que procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez en representación de Don Julián contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Villajoyosa en fecha 27-7-12 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS la demanda planteada por la Procuradora Señora García López en representación de Don Julián contra Doña Natalia , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS el establecimiento de un régimen de custodia compartida del menor Juan Luis , que permanecerá un mes con su padre y otro con su madre con visitas de fines de semana cada quince dias para el progenitor al que ese mes no le corresponda la guarda del menor , debiendo el menor ser recogido el viernes del colegio por el progenitor al que no corresponda la custodia ese mes con reintegro del menor el lunes en el colegio.En vacaciones se interrumpira el régimen de custodia compartida y cada progenitor disfrutará por mitad de los periodos vacacionales. Asumiendo cada una de las partes los gastos del menor en el periodo que conviva con él, siendo los gastos extraordinarios por mitad. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.