Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 805/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00182/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4007840 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 805 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 796 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Enriqueta

Procurador: BEGOÑA ORTIZ FUENTES

Contra: Ángel

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

___________________________________ __/

En Madrid, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 796/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Enriqueta , representada por la Procurador doña Begoña Ortiz Fuentes.

De otra, como apelado-Impugnante, don Ángel , representado por la Procurador Doña Raquel Nieto Bolaño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procuradora Dª Begoña Ortiz Fuentes en nombre y representación de Dª Enriqueta frente a su esposo Dº Ángel , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común , quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- Los hijos menores del matrimonio, Justino e Prudencio , permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida de los menores y en particular sobre el lugar de su residencia , si ello impide o dificulta el desarrollo del sistema de visitas.

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores se determinará por los cónyuges en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia, este régimen se concretará en los fines de semana alternos - en el sentido que después se dirá-, y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca ( u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20:30 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa , Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada, los menores deberán ser recogidos y reintegrados a su domicilio habitual.

TERCERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 portal NUM001 , NUM002 - NUM003 de esta ciudad y del ajuar doméstico a los referidos hijos menores que alcancen su independencia económica, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar los bienes y objetos de uso personal, si no lo ha efectuado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos comunes a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de quinientos euros mensuales (250 euros por cada uno de ellos) que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2013 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos menores de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos, tales como actividades o clases extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor.

Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

Se deniega pensión compensatoria solicitada por la Sra Enriqueta .

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al arts. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la LO.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Enriqueta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Ángel , escrito de oposición e Impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el uso de la vivienda familiar, sin condiciones ni límite temporal alguno, dado que dicha vivienda es propiedad de la esposa.

Asimismo, y con respecto al régimen de visitas del padre para con los hijos, solicita que se establezcan en fines de semanas alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y una semana en el mes de verano, a escoger por el padre, con recogida y entrega en el domicilio familiar, siendo de parte del esposo los gastos de desplazamiento.

Interesa también que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 800€ mensuales para ambos hijos.

También solicita que el préstamo personal suscrito con la entidad Caja Castilla La Mancha se afronte al 50%.

Por último, solicita la pensión compensatoria en la cuantía de 250€.

Refiere que no existe buena relación entre el padre y los hijos; hace mención a los ingresos que percibe el demandado, según los datos que determinan la posibilidad de pago durante los años 2010 y 2011, y refiere que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre el abono del préstamo personal antes indicado.

Por último afirma que la esposa padece obesidad mórbida, no puede trabajar, sólo percibe renta de reinserción por importe de 426€ mensuales pero tiene que afrontar la mitad de la hipoteca y del préstamo personal.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 150€ mensuales para cada hijo.

En los demás apartados, solicita la confirmación de la sentencia, advirtiendo que la relación con los hijos es muy buena, que la ruptura personal entre los cónyuges se produjo en octubre de 2010, manifestando que el esposo no trabaja desde diciembre de 2009, no tiene ingresos y vive a expensas de sus padres, quienes han ayudado para la cancelación de una línea de crédito por importe de 20.000€.

La parte apelante ha planteado expresa oposición a la petición formulada por vía de impugnación.

SEGUNDO: Para restringir el régimen de visitas, o modificar los horarios que ya vienen establecidos en la sentencia apelada, en lo que se refiere a las visitas de fines de semana, se hace necesario acreditar circunstancias o acontecimientos que justifiquen tal petición, y de modo muy especial, se hace necesario aportar el material probatorio suficiente para acreditar que, en realidad, las visitas establecidas en la sentencia apelada no pueden llevarse a efecto en virtud de las difíciles relaciones existentes entre el padre y los hijos, pues no puede olvidarse que a esta problemática debe darse respuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , velando siempre por el superior interés a proteger, afectantes a los menores.

En estas circunstancias, puede decirse que no se ha justificado la concurrencia de circunstancia alguna, o incidencia mantenida en el tiempo, en las relaciones del padre para con los hijos, a excepción o salvedad de los derechos, y el deber de corrección, ajustado a límites normales, que corresponde a los progenitores, sin afectar nunca a la integridad psicológica o físicas de la prole, y no consta que en este aspecto exista por parte del apelado un comportamiento excesivamente riguroso que implique un empeoramiento en la situación de los hijos cuando estos últimos conviven con aquél en los periodos señalados durante el régimen de visitas.

No hay motivo alguno para modificar el horario que viene establecido ni circunstancia alguna que acredite la restricción de las visitas en periodos de vacaciones, todo lo cual determina la desestimación total del recurso planteado en este apartado por la apelante, si bien cabe aclarar que los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas deben ser afrontados por el progenitor no custodio.

TERCERO: En otro orden de consideraciones, cierto es que no se justifica la imposición de límite temporal en orden al uso de la vivienda familiar por cuanto que dicho inmueble es de la propiedad exclusiva de la esposa, afrontando un gasto de hipoteca de 300€ mensuales, más gastos de propiedad y suministros, de tal manera que se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia en lo que se refiere al uso de la vivienda hasta la independencia de los hijos, condicionante que es válido para aquellos supuestos en los que la vivienda es de la sociedad legal de gananciales o es de cotitularidad compartida, que no es el caso.

CUARTO: La problemática relativa a la pensión de alimentos se resuelve conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso analizar la capacidad económica del obligado a la prestación, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia.

Consta acreditado que el esposo abandonó el domicilio familiar en octubre del 2010, para pasar a residir con sus padres en la localidad de Villarta de San Juan -Ciudad Real- y aún siendo cierto en el ámbito formal que en su momento constituyó con otra persona en el año 2007 una sociedad dedicada al sector de la construcción, es de presumir, teniendo en cuenta las circunstancias actuales de ámbito nacional que concurre en dicho sector, que la actividad mercantil y empresarial de dicha sociedad no exista y, por tanto, no se obtengan rendimientos y beneficios.

Sin embargo, de la prueba practicada ha podido averiguarse que durante todo el año 2010 y 2011 el apelado ha venido afrontando abonos, por importes de entre 600/800€ mensuales, constando que en diciembre de 2010 y en enero de 2011 se han aportado pagos por importe de 1.350€ mensuales cada mes.

Puede presumirse que, en realidad, el esposo está ocultando su verdadera situación laboral, pues no puede olvidarse que tiene la posibilidad de trabajar en tareas agrícolas, por cuanto que reside con sus padres, cuentan con un terreno de 304 hectáreas destinadas al cultivo de viña, 5.000 cepas, de tal manera que obviamente de dicha actividad se obtienen rendimientos, pues no se olvide que actualmente el apelado reside, precisamente, con sus padres.

A mayor abundamiento, se encuentra cualificado profesionalmente por cuanto que el esposo es diplomado en ciencias empresariales.

Dicho lo que antecede, consta que la esposa trabajó hasta el año 1999, no se ha aportado su vida laboral, carga probatoria que corresponde a la misma, ha estado recibiendo prestación por desempleo y actualmente percibe renta de reinserción por importe de 426€ mensuales, es propietaria de la vivienda familiar, en Madrid, abonando una cuota hipotecaria mensual de 305€.

En modo alguno está acreditado que el problema físico que dice padecer le impida trabajar, por cuanto que la propia recurrente afirma que le ha sido denegada la incapacidad.

Los hijos cursan los estudios en un colegio público generando un gasto de comedor de 50€ por cada hijo.

Resulta incoherente la postura planteada por el apelado, cuando afirma no tener medios, ni ingresos, ni trabajo y, sin embargo, se ofrecen 300€ para los hijos, de tal manera que si se está en posibilidad de afrontar este importe, se presume que también es capaz de hacerse cargo del pago del importe que viene establecido en la sentencia apelada para cada hijo, en concepto de pensión de alimentos, que responde a criterios de mínimos y para afrontar las elementales necesidades mensuales de los hijos, en todos los órdenes.

Por todo cuanto antecede, no existe motivo alguno para estimar tanto el recurso como la impugnación, por lo que es lo procedente confirmar en este apartado relativo a la cuantía de los alimentos el pronunciamiento de la sentencia apelada.

Cierto es que la sentencia recurrida no se ha pronunciado a propósito del abono de la carga relativa al pago del préstamo personal con la entidad Caja Castilla La Mancha, teniendo en consideración que el esposo ha estado de acuerdo en afrontar el 50% de este préstamo, cuyo importe total, en cuotas mensuales, asciende a 232€, por lo que es lo procedente, estimando el recurso en este apartado, acordar que dicho préstamo se afronte al 50% entre ambos cónyuges.

QUINTO: La pensión compensatoria se instituye como un derecho, reconocido en el artículo 97 del Código Civil , en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el status mantenido durante el matrimonio, advirtiendo que en ningún caso es un mecanismo igualador de economías dispares y, por otra parte, también es sabido que el desequilibrio no se presume sino que es necesario su demostración y prueba al respecto.

Correspondía a la recurrente acreditar la imposibilidad de trabajar, la carencia de ingresos, percibe rentas de reinserción, y se advierte que estuvo trabajando, al menos, hasta el año 1999, si bien no se aporta la vida laboral, habiendo estado percibiendo prestación por desempleo, percibiendo actualmente la renta de reinserción por importe de 426€ mensuales.

En estas circunstancias, y una vez valorada la situación del apelado, se comparten los argumentos de la sentencia recurrida para confirmar el pronunciamiento por el que se deniega la pensión compensatoria a la esposa.

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Begoña Ortiz Fuentes, en nombre y representación de Doña Enriqueta , y desestimando la Impugnación planteada por la Procurador Doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de Don Ángel contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de Divorcio nº 796/11, seguidos entre las citadas partes, debemos declarar y declaramos:

Primero.- Haber lugar a otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la esposa y de los hijos, sin condicionamiento ni límite temporal alguno.

Segundo.- Los gastos de desplazamiento para cumplir con el régimen de visitas serán de cargo del apelado.

Tercero.- El préstamo personal suscrito con la entidad Caja Castilla La Mancha se afrontará al 50% entre ambos cónyuges.

Desestimando el resto de las pretensiones planteadas por ambas partes, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , el correspondiente a la parte apelante, devuélvasele y el correspondiente a la parte apelada Impugnante, désele el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.