Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 79/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 79/2013.

Autos núm. 1157/2011.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Arona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.(Ponente).

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de Mayo de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Arona, en los autos núm. 1157/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Felicisimo , representado por la Procuradora doña Carmen Guadalupe García y dirigid por la Letrada doña Carmen Dolores González Porcell, contra PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS S.A., representado por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado don Juan Antonio López de Vergara, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo-. Sr-. Magistrado- Juez don Evaristo González González, dictó sentencia el once de Junio de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA, CONDENANDO A LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS S.A. A QUE PAGUE A DON Felicisimo LA SUMA DE 612 EUROS, MÁS LOS INTERESES DEVENGADOS DESDE EL DÍA 11 DE DICIEMBRE DE 2010, DEBIENDO CALCULARSE LA CUANTÍA DE ÉSTOS CONFORME AL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DEL CONTRATO DE SEGURO . CADA PARTE PAGARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LA MITAD DE LAS QUE FUEREN COMUNES.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 8 de Mayo de 2013 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida por la parte demandante consideró que en el presente caso no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) destinado a solventar los desacuerdos que surjan entre asegurador y asegurado acerca de la cuantía de la indemnización, y que como quiera que el asegurado no designó perito para solventar la controversia, a pesar de haber sido requerido al efecto por la aseguradora, procede estar al dictamen del perito de ésta.

SEGUNDO.- Sobre esa cuestión, hemos de empezar por aclarar que el artículo 38 de la LCS se enmarca dentro de su Título II, seguro contra daños, mientras que la póliza suscrita por las partes se trata de un seguro de enfermedad y asistencia sanitaria, incardinado en el Título III de la mencionada Ley , referido al seguro de personas, por lo que tal precepto legal no es, en principio, aplicable al caso que nos ocupa.

Sin embargo, en la condición general décimoquinta de la póliza de seguro de incapacidad temporal total, se pactó que en caso de que la indemnización propuesta o satisfecha por el asegurador no fuese aceptada por el asegurado, las partes se someterán al sistema pericial contradictorio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 104 y 38 de la LCS .

Este procedimiento, pese a que se le considera prolijo, incompleto y a veces oscuro, tiene la finalidad de facilitar la liquidación del siniestro, siendo imperativa su utilización por las partes cuando han decidido someterse al mismo. Sin embargo, aparte de tratarse de un procedimiento específicamente pensado para solventar las discrepancias que surjan en la valoración del daño en el seguro de daños, y no para el seguro de personas y, más concretamente, de enfermedad, lo cierto es que su ámbito de aplicación no pude ir más allá de la simple determinación de la cuantía de la indemnización, y el rasgo imperativo desaparece cuando la discrepancia se centra en cuestiones de fondo, como la existencia misma del siniestro o su cobertura por la póliza (Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 10 de Junio de 2.008), restricciones que sin duda vienen impuestas por tratarse de un procedimiento que, aparte de sus defectos intrinsecos, veda el acceso a la jurisdicción.

En el presente caso, la discrepancia excede el ámbito de la mera discusión sobre la cuantía de la indemnización, pues versa, fundamentalmente, sobre el alcance de la cláusula primera de las condiciones generales de la póliza, referida a los riesgos cubiertos. En ella, se pactó que el asegurado recibiría un subsidio diario cuando se vea afectado por una alteración de su estado de salud, imputable a una enfermedad o accidente, que lleve consigo la interrupción TOTAL de su actividad laboral o profesional de forma temporal, añadiendo que cesará el derecho del devengo del subsidio en el momento en que el asegurado pueda reanudar sus actividades laborales o profesionales habituales, INCLUSO DE FORMA PARCIAL, aún cuando no haya alcanzado su total curación. Así, mientras para el asegurado, en base a los informes médicos que sustentan su pretensión, se sitúa el momento del cese de la incapacidad temporal el 14 de Enero de 2.011, lo que suponen 206 días (la baja se había producido el 22 de Junio de 2.010), la aseguradora lo sitúa el 11 de Septiembre de 2.010, fecha a partir de la cual su enfermedad no le impedía ejercer alguna de las actividades propias de su profesión (por ejemplo, redactar proyectos), por lo que al no ser la incapacidad total, en esa fecha cesó el devengo del subsidio diario, indemnizándole de acuerdo con ese criterio la cantidad de 6.788 euros.

TERCERO.- Entrando a analizar la cuestión de fondo planteada, no ofrece duda que el riesgo asegurado era la incapacidad total -no la parcial- para el ejercicio de la actividad profesional del demandante como ingeniero por cuenta propia. Ello se deduce tanto del encabezado de las condiciones particulares y generales de la póliza, denominándose el seguro como 'seguro de incapacidad temporal total', como de la cláusula primera, ya mencionada, referida a los riesgos cubiertos.

En este sentido, de la prueba pericial y testifical -seguimiento por un detective privado- practicada a instancia de la demandada, se desprende que a partir de la fecha señalada por la aseguradora el demandante podía realizar una parte de su actividad profesional consistente en la redacción de proyectos, sin que de los dictámenes periciales aportados por el mismo se pueda deducir que no podía realizar esa actividad, sino la otra parte consistente en la dirección facultativa de los proyectos.

El demandante alega que ambas actividades son inseparables, puesto que la redacción del proyecto supone la dirección facultativa de los mismos. Es posible que sea así, pero al no aportarse la normativa que rige la profesión, no puede tenerse por acreditada tal afirmación.

Por otra parte, la póliza de seguro inicialmente pactada tenía una cobertura anual, del 1º de Octubre de 2.008 al 30 de Septiembre de 2.009, pero al renovarse la póliza el día 2 de Octubre de 2.009 se efectuó una novación en las condiciones particulares de la misma: primero, no se contrató la revalorización anual de todas las garantías en un 5%, que había sido incluida en el periodo anterior, segundo, en la nomenclatura de la aseguradora se pasó de la clave autónomos C-96 a la clave C-99, que según aclaró el corredor de seguros que medió en la contratación de la póliza, suponía que el objeto de la cobertura quedaba reducido a la actividad consistente en la redacción de proyectos.

Aunque ese documento no consta firmado por el tomador del seguro, lo cierto es que fue ratificado por el corredor de seguros, quien, además, explicó de una forma plausible la causa de los cambios operados, señalando que fue el demandado el que le instó a que buscara un equilibrio entre la prima y la cobertura, dado que al quedar integrado -por haber cumplido los 55 años - en un nuevo grupo de riesgo -el de 55 a 65 años-, que contempla una subida importante de la cuantía de la prima, que pasaba de los 851 euros que venía abonando a casi 1.400, se buscó esa solución, que incrementaba la prima sólo hasta 978 euros. Aparte de ello, fueron aportados los recibos trimestrales de prima abonados a partir del mes de Octubre de 2.009 por el asegurado, a razón de 244,65 euros (cantidad que coincidía con la que constaba en el contrato), salvo el correspondiente al primer trimestre, que se había calculado sobre los mismos riesgos cubiertos en el año anterior, girado por 352,21 euros, pero cuyo exceso fue devuelto al cliente.

Este es el criterio que al respecto mantiene esta Sala, y como muestra se puede citar la sentencia número 154/07, de 9 de Mayo , que pasamos a transcribir parcialmente:"El artículo 2 de la LCS establece de forma general el carácter imperativo de los preceptos de la misma, a no ser que en ellos se disponga otra cosa, de lo que cabe deducir su naturaleza de 'ius cogens'. Por su parte, el artículo 5 establece que el contrato de seguro deberá ser formalizado por escrito, estando el asegurador obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional, pero sin que dicho precepto establezca expresamente las consecuencias de dicho incumplimiento. Sin embargo, no puede considerarse que la Ley imponga en todo caso la nulidad radical o inexistencia del contrato en que el asegurador incumpla algunas de esas obligaciones, ya que la finalidad proteccionista del asegurado recogida en la Ley debe ser contemplada frente a las cláusulas o comportamientos capciosos, sugestivos o captatorios de las aseguradoras, por lo que la nulidad derivada de la imperatividad impuesta por la norma debe quedar limitada a esos supuestos, no abarcando aquellos otros en que no se vea afectado el núcleo de la protección que dispensa la Ley al asegurado. Así, en el régimen especial del seguro obligatorio del automóvil la entrega de la póliza se sustituye por la del certificado del seguro. A su vez, la sentencia de 28-5-99 , matizando la contundencia legal, después de afirmar que no estando suscrito por el asegurado ningún condicionado de la póliza, los pactos limitativos devienen nulos al no estar firmados por él, añade que no ocurre lo mismo con las cláusulas no restrictivas porque la existencia y vigencia del contrato de seguro puede demostrarse por otros medios de prueba, como sería el giro de los recibos periódicos por parte de la compañía y el consiguiente pago de los mismos por el asegurado'; así mismo, la sentencia de 30-3-2.000 señala que 'nada impide que pueda probarse la existencia de algún contrato de seguro o de alguna modificación en el mismo, aunque no aparezca rigurosamente cumplido algún requisito formal'".

CUARTO.- Por consiguiente, procede desestimar el recurso de apelación, si bien por otros fundamentos a los contemplados en la sentencia recurrida. En base a ello, y a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , considerando que el caso presentaba serias dudas de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Felicisimo , se confirman los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.